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股权拍卖若干法律问题分析  

2012-10-25 22:00:05|  分类: 法学话题 |  标签: |举报 |字号 订阅

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股权拍卖若干法律问题分析 - 魏耀华 - 魏耀华律师工作室
来源:本站原创 作者:文/赵勇 日期:2010年05月25日 访问次数: 1186
股权拍卖若干法律问题分析 - 魏耀华 - 魏耀华律师工作室

股权作为《公司法》规定的一种综合性的新型权利形态,具有不同普通商品的性质。股权拍卖涉及法律关系十分复杂,在具体实践中操作难度较大。笔者根据我国现行法律法规对我国股权拍卖若干法律问题作一探讨

 

 

 

股权拍卖是股权转让的一种形式。它是指公司股东依法将自己的股东权益通过拍卖方式有偿转让给受让人,受让人取得股权的民事法律行为。

 

股权拍卖的范围

股权拍卖是近年来出现在拍卖行业面前的一项全新业务。而现阶段拍卖公司较多接受委托的是人民法院的强制股权拍卖,于是许多人认为只有人民法院民事强制执行中的股权,拍卖公司才可以做,其他的股权拍卖公司是不可以做的。那么到底什么样的股权拍卖公司可以做,哪些不可以做?我们应对股权拍卖的范围有个更为全面的认识。结合下表对股权拍卖的范围加以论述。

 

股权拍卖的范围

 


 

有限责任公司股权

非上市公司的股份公司的股权

上市公司的股权

 

 

 

流通股

非流通股

强制拍卖

首选

首选

首选

必须

任意拍卖

可以

审批后可以

审批后可以

审批后可以


 

股权是否可以进行拍卖主要可以从两个方面考察:一是否强制拍卖;二是股权的形式,是有限责任公司的股权还是股份公司的股权,是上市公司还是非上市公司的股权,是流通股还是非流通股。股权强制拍卖一般是首选或者必须拍卖,而股权任意拍卖,有限责任公司是可以拍卖,而其他股权则应经过审批后才可拍卖。 

 

股权强制拍卖

强制拍卖,这里主要是指人民法院委托商业性拍卖机构进行拍卖。民事执行中强制拍卖的不仅有动产、不动产等财产而且有财产权利。自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖、变卖财产的规定》)第一条和第二条分别规定:“在执行程序中,被执行人的财产被查封、扣押、冻结后,人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施”“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时,应当首先采取拍卖的方式,但法律、司法解释另有规定的除外。” 股权就是一种财产权利。股权中的有限责任公司、非上市公司股份公司的股权以及上市公司流通股等不是《最高人民法院关于人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(以下简称《国有股和社会法人股若干问题的规定》)所规范的范围,应当按照《最高院拍卖、变卖财产的规定》来执行,在民事执行中人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时,首选拍卖。

《国有股和社会法人股若干问题的规定》第八条第三款规定“ 人民法院执行股权,必须进行拍卖”,该规定表明在人民法院的民事执行中,上市公司国有股和社会法人股即上市公司的非流通股是必须进行拍卖的。

 

股权任意拍卖

1、有限责任公司股权拍卖

《中华人民共和国公司法》第七十二条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”该规定表明在有限责任公司股权转让中既包括对内的股东之间的转让又包括对外非股东的转让。有限责任公司有资合的特征,也有明显的人合的特性。所以有限责任公司的内部转让一般都是协商确定,基本不采取拍卖的形式。而在有限责任公司的对外转让中,可能有多人有意购买有限责任公司股权,可以形成竞价条件,可以采取拍卖的形式来处分有限责任公司的股权。

2、股份公司股权拍卖

根据《公司法》第一百三十八条:“股东持有的股份可以依法转让”规定,股份公司股份是可以依法转让的,股权具体表现为股份,股权也可以依法转让。拍卖是转让的一种方式,可以以拍卖的方式转让股份公司的股权。因此,拍卖公司可以依法拍卖股份公司的股权(包括上市公司的股权)。但拍卖股份公司的股权是有条件的,是受国家法律法规限制的。2001年9月30日实施的《中国证券监督管理委员会关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》规定:“需要采用公开征集方式确定协议转让价格和受让人的,由证券交易所和证券登记结算公司统一组织安排”和《证券法》第三十九条规定,“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”这些规定说明,非流通股也不是完全不能拍卖,可以通过拍卖方式来进行流通,但这样做,一定要获得国务院证券管理部门的批准,交易才能算生效。证券交易所、证券登记结算公司也才能办理股份转让、过户登记等相关手续。            

股权拍卖的限制

股权拍卖以自由为原则,以限制为例外,这是世界范围内公司法律有关股权拍卖的总体规则。但是,无论股权拍卖何等的自由,对其例外的限制皆不同程度地存在,正是这种限制的存在,使得人们对股权拍卖很难把握。结合拍卖的实践情况,笔者主要从以下几个方面阐述股权拍卖的限制:

(一)委托人资格的限制

1、发起人委托股权拍卖的限制

我国《公司法》第一百四十二条第一款规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”公司发起人是指负责公司筹备事务的人。在公司设立阶段,发起人对外代表设立中的公司,对内执行设立事务。公司发起人可以获知更多的公司的情况,如果公司成立不久,发起人就能转让股权,可能对公司不利。为了公司的稳定发展,有必要限制公司发起人持有的股权拍卖。

2、董事、监事、经理任职期间委托股权拍卖的限制

我国《公司法》第一百四十二条第二款规定:“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份”。 董事、监事、经理作为公司的高管人员,应尽到忠实义务、竞业禁止义务等,以杜绝他们利用职务便利获取公司的内部信息,从事不公平的内幕股权交易,从而损害其他非高管股东的合法权益。因此,董事、监事、经理要委托拍卖自己所有的股权应符合法律的规定。

(二)竞买人资格的限制

1、不得从事营利性活动的主体,不得成为竞买人。自2004年2月1日起施行《中华人民共和国商业银行法》第七十四条规定,违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。该规定表明,非自用不动产或者非银行金融机构和企业股权拍卖中,商业银行不得成为竞买人。

2、上市公司收购主体资格的限制。于2006年9月1日正式实施新修订的《上市公司收购管理办法》(以下简称《管理办法》)中规范收购上市公司主体的资格的限制。《管理办法》第六条用列举的方式明确了不能收购上市公司主体的条件:A、收购人负有数额较大债务,到期未清偿,且处于持续状态;B、收购人最近三年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;C、收购人最近三年有严重的证券市场失信行为;D、收购人为自然人的,存在《公司法》第一百四十七条规定情形;E、法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。对上市公司收购主体资格的限制,有利于减少虚假收购的主观可能性,有利于真正的收购重组。

3、公司购买自己股权的限制

我国《公司法》第一百四十三条规定:“公司不得收购本公司的股票,但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的”。公司除了上述法定的四种情形外,公司不得成为本公司股权的竞买人,收购本公司的股票。

股权拍卖程序的限制

股份有限公司的股份拍卖在拍卖程序上是有限制的。我国《公司法》第一百三十九条规定:“股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。《证券法》第三十九条也明确规定,“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”一般股权拍卖应首先应得到国务院证券管理部门的批准,才能进行拍卖。

此类转让程序中的限制规定,在各国立法上也极为少见。这也许与我国行政管理中的管理论占主导的思想有关,但将行政管理的模式生搬硬套为股权转让的限制是公司法律制度中的不足之处。实践证明,经过审批后在其他的其他证券交易场所转让的股权也做得很出色。特别是拍卖给股权交易市场带来了勃勃生机。

1、非流通股拍卖为拍卖日前10天公告。根据《国有股和社会法人股若干问题的规定》第十四条:“拍卖股权,人民法院应当委托拍卖机构于拍卖日前10天,在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。” 的规定,拍卖人民法院强制执行的国有股和社会法人股等非流通股应按拍卖日前10天的标准来计算公告期间,并且要刊登在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》三家专业报纸上。

2、其他股权拍卖应当在拍卖15日前公告。最高院《拍卖、变卖财产的规定》第十一条规定:“拍卖应当先期公告。拍卖动产的,应当在拍卖七日前公告;拍卖不动产或者其他财产权的,应当在拍卖十五日前公告”,国有股和社会法人股等非流通股已经在《国有股和社会法人股若干问题的规定》中规定的明确的拍卖公告期间,而非流通股以外的其他股权在民事强制执行中,应当按照以上最高院《拍卖、变卖财产的规定》第十一条规定执行,拍卖股权应当在拍卖十五前公告。该规定第十二条又做了更为详尽地规定:“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定;协商不成的,由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的,应当同时在专业性报纸上进行公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的,应当准许,但该部分的公告费用由其自行承担”。
  股东优先购买权的行使

在股东行使优先购买权的情况下,对股权拍卖应审慎。以保障优先购买权的股东的利益。我国《公司法》第七十二条第三款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”对于股东优先竞买权的行使,优先权人相对于其他股东,应是在同等条件下的优先,同为优先权人的股东首先应协商确定购买股权比例,协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

在股权强制拍卖中,股东有优先权时,要注意通知的法律效力。通知是必须的,是一个不可少的法定程序。最高院《拍卖、变卖财产的规定》第十四条:“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的,视为放弃优先购买权。” 优先购买权人经通知未到场的,视为放弃优先购买权。
    申请执行人、被执行人不是优先购买权人。最高院《拍卖、变卖财产的规定》第十五条规定:“法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的,竞买人应当具备规定的资格或者条件。申请执行人、被执行人可以参加竞买。”作为当事人的申请执行人、被执行人是应当通知的,可以参加竞买,但并不是优先购买权人,不具于优先购买权。
    具体在强制拍卖中股权拍卖怎样操作?可以按照本规定第十六条:“拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人;如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人”来执行。但本身拍卖是一个动态的复杂过程,股权拍卖时的具体情况也千差万别,每次股权拍卖可能都存在不同,制定每次股权拍卖的具体体现优先竞买权“平等条件”拍卖规则犹为重要,所以每次股权拍卖的股权拍卖拍卖规则中的操作程序一定要详尽细致。这一细致的“游戏规则”将有利于拍卖公司的现场的说明和操作,避免法律纠纷;也有利于优先购买权人能充分实现自己的优先权。

摘自《中国拍卖》


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