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魏耀华律师博客

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再担保  

2012-06-03 20:09:40|  分类: 法学话题 |  标签: |举报 |字号 订阅

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再担保的概念

  再担保是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时,再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿,以保障债权的实现。双方按约承担相应责任,享有相应权利。


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担保、再担保的对象

  中小企业信用担保的对象为符合国家产业政策,有产品、有市场、有发展前景,有利于技术进步与创新的技术密集型和扩大城乡就业的劳动密集型的各类中小企业。省级再担保对象为市(县)级担保机构。


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再担保的方式

  再担保方式主要采用固定比例再担保、溢额再担保和联合再担保三种。

  固定比例再担保是由担保人和再担保人约定,对在一定担保责任限额内的业务,担保人将全部同类担保业务都按约定的同一比例向再担保人进行再担保,每项业务的担保费和发生的损失,也按双方约定的比例进行分配和分摊。

  溢额再担保是由担保人将其超过预定限额的担保责任向再担保人进行再担保,或由担保人和再担保人共同对被担保人担保,由再担保人承担超过担保人预定限额的担保责任,对每一项业务的担保费和发生的损失也按双方承担的比例进行分配和分摊。

  联合再担保是指对于数额较大的或超过担保人规定担保能力较多的单项担保业务,经协商一致,可由省市担保机构共同与被担保人签定委托保证协议,共同与银行签定保证合同,双方按各自承担责任的比例承担相应的权利和义务。


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再担保的条件

  再担保作为一种特殊的担保方式,其设定必须符合以下条件:

  1、以主担保存在为前提。再担保的设定必须以主债权之上已设定担保为前提,这是再担保设立的对象条件。

  2、再担保人必须是主担保人之外的人。

  3、再担保的设立需要当事人明确约定。


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再担保的识别
  (一)再担保实例

  实例一:住房置业担保公司为个人住房借款向贷款银行提供保证担保,同时,担保公司与贷款银行约定,担保公司从资产中按借款人借款余额的一定比例提留保证金并存入贷款银行,当担保公司不履行保证义务时,贷款银行有权从该保证金账户中扣收。

  实例二:担保公司的股东向债权人出具书面函件,承诺当担保公司不履行或不能履行保证义务时,由该股东承担保证责任。

  实例一中担保公司提供的质押担保以及实例二中担保公司股东提供的保证担保,即是本文准备探讨的再担保。为表述方便,在下文中,我们将被担保的担保(如两实例中担保公司承担的保证义务)称之为主担保。

  (二)再担保是一种独立的担保方式运用形态

  通过分析实例一与实例二的共同之处,可以得出再担保的如下特征:(1)再担保法律关系的当事人一方为主担保人或第三人,另一方当事人则为主债权人。(2)再担保所担保的债务乃是主担保义务,主担保合同是再担保的主合同

  根据这些特征不难发现,再担保担保的并非主债务,主债务人不履行债务并不当然导致再担保人承担担保责任,只有当主担保人对主债务人的违约未按主担保合同约定履行义务时,债权人才有权向再担保人主张担保责任。而在担保中,债务合同是主合同,只要发生债务人不履行债务的情形,担保人即应承担担保责任。与反担保不同的是,再担保法律关系中的债权人仍是主债权人,而反担保关系中的债权人则是向主债权人提供了担保的担保人。

  同时,实例一中担保公司用于再担保的保证金质押,以及实例二中担保公司的股东用于再担保的保证方式,与通常的担保并无不同。

  (三)需要区分的另一种“再担保”

  实践中,对于像实例一、实例二那样的再担保,当事人通常并不直呼它们为“再担保”。相反,实践中存在一种自称为“再担保”的业务,其实质却并非法律意义上的再担保。

  在国家经贸委《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中,为了防范担保公司无力履行保证义务的风险,规定了“再担保”制度。依据指导意见,担保公司应与再担保机构签订再担保合同,担保机构履行保证责任后,由再担保机构按约定比例承担相应责任。分析这一规定可知,此种“再担保”不具备法律意义上担保的一般特征,其法律关系当事人并非主债权人与再担保人,其目的不在于担保债权实现,而在于通过责任分担,保护担保机构的清偿能力。因此,虽然其名称中出现“担保”字样,但其法律性质并非担保,因此也不是本文所要探讨的“再担保”。实践中应特别注意此点。


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再担保的适法性

  我国担保法未规定再担保。面对现实经济生活中已出现的“再担保”现象,当务之急是要探讨其适法性。

  (一)再担保并没有突破固有的担保方式,因此仍属担保法调整对象

  依照我国担保法第二条规定,保证、抵押质押是不同的担保方式。再担保并没有突破担保法的规定创设新的担保方式,无论是再保证、再抵押,还是再质押,所采用的担保方式仍为保证、抵押、质押。所不同的只是,再担保于担保、反担保之外,创设了又一种担保方式的运用形态。

  同时,担保法也并未对担保方式运用形态进行限制,根据民商法“法未禁止即为允许”的原则,以及最高法院关于适用担保法若干问题的解释第一条“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”的规定,再担保当然有效,且适用担保法的规定。

  (二)再担保物权不违反物权法定原则

  对于抵押、质押以及以抵押、质押方式设定的反担保,我国担保法均有明确规范。而再抵押、再质押,因未有法律规定,则需要回答这两种再担保物权是否违反“物权法定原则”。

  笔者认为,回答这一问题,应从何谓物权法定原则入手。所谓物权法定原则,系指物权的种类及内容由法律统一确定,不允许依当事人的意思自由设定。如前所述,再担保不是一种新的担保方式,因此不是新创设的物权种类,其内容也与通常的抵押、质押并无不同。因此,不违反物权法定原则。

  (三)最高额再担保亦不违反现有法律规定

  再担保设定的意义在于补充主担保的不足,而这种不足在主担保人同时承担了多项担保义务时最易发生。因此,实践中再担保多以最高额担保形式出现。如实例一中,担保公司提供的再担保实质是以保证金形式为自身不特定保证义务提供的最高额质押;实例二中,担保公司股东所提供的再担保,其实质是最高额保证

  我国担保法明文规定了最高额保证和最高额抵押,因此,最高额再保证、最高额再抵押有其适法性。需要探讨的是实例一中的“最高额再质押”。我国担保法虽未规定最高额质押,但笔者认为,应认定最高额质押为质押的一种形式,进而最高额再质押亦不违反法律规定。


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