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魏耀华律师博客

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日志

 
 

施工合同纠纷案代理词  

2012-03-15 19:47:40|  分类: 法律文书 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  尊敬的审判长、各位审判员:

   本人接受A公司的委托,通过庭前对案件事实的调查取证及参与本案的调查与辩论,现就申请人与被申请人争议的焦点问题,发表如下代理意见,望贵院参考采纳!

一、原审法院认定申请人与被申请人存在分包关系缺乏主要证据,适用法律错误。

1、被申请人提供的证人证言不具有合法性及有效性,不能作为认定分包关系成立的证据,

1)被申请人提供的对于B、C及D的调查笔录中,对于一些关键问题的回答,三个人的回答连标点符号都不差,表明其庭审作证前所作的回答受人指使,存在严重的串供行为,故该三人的证言不具有合法性及有效性。

2)B提供的证言的真实性应当受到质疑,其不仅因为主张申请人对其拖欠五万元的工资对申请人心怀怨恨(二审笔录),而且其在工程签证单上签署的“由分包队伍凭此结算”及其与被申请人签署的对于工程款、补偿款的确认单的时间、地点、缘由应当成为被申请人证明的对象,其认为分包关系也是仅仅来自被申请人对其宣称,但其面对法庭询问时对分包的具体内容

毫无所知,庭审的回答同时表明其缺乏基本的法律常识,这样一个人证言的不具有采纳性。

3)C关于分包关系的信息来源于B,属于传闻证据,B的证言毫无根基,C的证言的可信性自不待言。

4)D未出庭作证,被申请人出具的关于丛慧的调查笔录不同于权力机关询问后形成的调查笔录,不能作为证据使用。

故上述三个证人证言表面看上去非常充分,相互印证,实际上根本不具有合法性与有效性。。

2、B在工程签证单记载“由分包人据此结算”,该字迹是否是B利用职务之便在涉案工程终止后私自添加为被申请人利用成为法庭调查对象,退一步讲,即使上述字体是B在签证时同时签署,也不属于一审法院认定的职务行为。

1)本案的诸多证据表明,B在工程签证单记载“由分包人据此结算”系B利用职务之便在工程终止后私自添加。首先,工程签证单是工程建设过程中建设方、监理方及施工方对施工方对已施工程量的共同确认,故根据建设工程行业惯例,同一内容的签证单应在建设方、监理方及施工方各持一份,作为核算工程量的依据,就本案而言,被申请人在一审及二审庭审时,向法庭提供了两份B签署着“由分包人据此结算的签证单”,但是在建设方及监理方持有的相同内容的签证单上均没有“由分包人据此结算”几个字,被申请人的举证有违事物及现象的常态,被申请人应当对这有违事务常态的现象负有举证责任,即被申请人应当证明该几个字形成的时间及有无申请人的授权进行举证。

2)同样是29号楼的签证单,同样是B以技术人员的身份签证,在B已经上交给申请人的签证单中没有这几个字,这几个字仅出现在被申请人持有的三张签证单上,该情形与合同终止后B持有的部分签证单未上缴是否有关,应受质疑!

3)假如正如B在二审时所说的分包方担心申请人结算时不认可故必须由B签署这几个字,B在工程签证时是持有申请人的公章的,为何不在这个字上盖上申请人的公章?原因是有一个,该几个字是事后添加,B签署这几个字时已经无权取得申请人的公章。

4)既然如被申请人主张,被申请人持签署这几个字的签证单与申请人据此结算,被申请人就这几张吗,为何不全部提供给法庭,签证单的工程量与工程审核表中的工程量一致吗?

5)B在二审庭审时关于部分工程签证单四份说法以及由其签署“由分包人据此结算说法,有书面或其他证据予以证实吗?否则一家之言,并且其深陷利害关系之中,其证言有何可信性?

   2)退一步讲,即使是B本人在签证同时签署“由分包人据此结算”交给被申请人,因B的该行为既非职务行为,也不符合表见代理的法律特征,B的行为不能认定为申请人的行为,一审法院对此适用法律有误。

首先,B是申请人委派的对涉案工程技术负责的人员,与其职务相适应,其代表申请人负责施工的技术方案、对工程量进行确认。就B在工程签证单上“由分包队伍凭此结算”的记载进行分析,该文字表明两方面内容:一是表明施工过程中存在分包关系;二是表明由分包人持有该工程量签证单作为与承包方进行结算依据。这个字不仅涉及工程量的确认,而且涉及法律关系的认定,明显超出一名技术人员工作职责范围,刘兵的该行为并非职务行为。

   其次,被申请人自始至终不能证明B上述行为得到公司的授权。

再次,B的上述行为对被申请人不构成表见代理。在涉案工程施工时,B与被申请人分别作为涉案工程项目的技术人员及项目经理,被申请人作为建筑施工行业的业内人士,对于技术人员的权限非常清楚,尽管某些文件是B代理申请人的项目经理E签字,但该签字得到E授权或者追认,能否以B替E签署两次字,就推定B能够代替E及申请人的意思表示呢?显然不是!否则的话,B就不会对其工资拖欠问题耿耿于怀了。故被申请人即使由于疏忽大意相信B有权利签署“分包人据此结算”,因申请人主观上不具备善意无过失的法律要件,故B的上述行为对被申请人不构成表见代理,自然B的行为不存在由申请人承担的法律依据。

3、被申请人提交其向申请人缴纳的办公用品筹建费用并不能证明被申请人主张的分包关系。

申请人承包的涉案工程后,为便于管理,将涉案工程分成几个单元(班组),交由项目经理们分别负责施工,F、G及H即其中的几位项目经理。公司承诺每个月给他们发放工资,并答应在工程结束后视工程的利润情况给他们发放些奖金。由于工程伊始涉案工程投资尚未到位,申请人通过让几位项目经理集资的方式筹款购买部分办公用品费用,事后申请人又将该费用退还给被申请人,并将被申请人的收款收据收回,因为32#及35#收款单据F将之放之安徽老家没有收回,故收款收据实际上只能证明申请人与被申请人借款关系,不能证明被申请人主张的分包关系。

4、B在二审庭审时提到被申请人没有资质故挂靠在申请人名下,既然挂靠,那么涉案工程的相对方就是建设方与被申请人,被申请人应当包工公包料进行施工,为何被申请人承诺二审法庭提供包工包料的证据,但自始至终没有提供?

 4、二审法院错误分配举证责任,以申请人不能举证证明其与被申请人存在劳动关系为由,推定被申请人主张的分包关系存在是适用法律错误。

1)举证责任的意义在于法庭对于双方主张的事实都无法达到举证要求时,法庭责令负有举证义务一方承当举证不能的法律责任。就本案而言,被申请人主张工程款,应当对分包关系的存在、工程款的结算方式、工程量、管理费及利润的提取比例进行举证,否则应承当举证不能的法律责任。然而被申请人自始至终没能够提供有效证据证明分包关系存在,更未对其主张的工程款如何结算进行举证,故被申请人应当承担举证不能的法律责任

2)本案的诸多证据表明,被申请人系申请人的聘用工作人员。

首先,关于质量保证体系、施工管理网络、安全生产值日表的卡片三张,证明XX小区29-38号楼项目的项目经理为E,具体的项目副经理包括FGHI。其次,35号楼的施工管理人员名单、35号楼现场管理检验报告、地基验槽检验记录的资料证明G是申请人任命的负责35号及31号楼的项目经理。再次,在工程结算审核表中被申请人是以申请人经办人身份出现。再次,二审庭审时,证人R证明被申请人系申请人聘用员工;最后,二审庭审时被申请人代理人认可工程审核表被申请人是代申请人签字的。

3)基于被申请人系申请人聘用的工作人员的身份,被申请人向申请人主张分包关系不符合分包关系当事人系平等民事主体的构成要件。所谓分包是指工程的承包人将承包工程的部分专项工程交给第三人施工的民事行为,第三人与承包人系平等的民事主体,不存在人事、工作方面的管理关系。然而申请人系被申请人聘用的工作人员,其工作施工受申请人的管理、指导、安排,以申请人项目经理的身份履行职责,因此被申请人主张分包关系根本不符合分包关系成立的构成要件。准确地讲,被申请人主张的仅是工资报酬,属于用人单位与职工之间因为工资报酬引起的劳动争议范畴,被申请人正确的救济渠道,应当是在劳动仲裁委员会提起仲裁,而不是向法院提起诉讼,基于此,法院完全有权利对其诉讼请求予以驳回。

 4)申请人在二审中提供了为证明实施该工程,进行购买原材料、租赁房屋、支付聘用人员及劳务分包证据,与被申请人没有提供任何证据材料相比,明显具有优势。首先),XX公司出具的购买混凝土证明、发货单及发票,证明A公司为从济南XX建材有限公司购买混凝土材料,为此支出费用151684.87元;其次 申请人与S签订的29号楼的劳务合同及申请人支付的劳务费、小型机具费收据。申请人支付劳务费555240元。

再次,申请人与T签订挖槽、土方清运分包合同、签证单一份、相应的发票与收据,证明申请人将地基将29-38号楼的机械土方开挖及土方清运分包给T,申请人已经支付其工程款497318.8元。再次,购砖证明及收款收据,证明2007年融海公司在该济南市XX平安黄河淤泥砖厂 购砖用于段店馨园小区工地,并为此支付费用63000元。再其次,租用铲车、挖掘机支出费用,证明 A公司租用其机械设备进行场地平整,支出费用情况。最后水泥款收条6张,U在工地投入水泥2185元。

鉴于涉案工程仅是申请人承包工程的一部分,而且建筑材料使用上具有共同性,要求申请人购买水泥沙子也必须在单据上逐一明确表明用于某一具体楼盘,无疑让其承当过高的注意义务。尽管这些证据不能充分证明用在涉案工程上,但与被申请人主张实际分包却没有提供任何施工费用相比较,申请人的举证明显符合证据优势规则。

4)二审法院错误分配举证责任,以申请人不能举证劳动关系存在为由推定分包关系的存在是错误的。我国目前前建筑施工市场管理水平不高,用工的随意、不签订劳动合同、不交保险、用现金支付工资、工资拖欠、报酬形式的多样性等,如果仅以申请人不能提供劳动合同及工资单等,就判定申请人承担举证不能的法律责任,本质上属于将举证责任倒置的行为,然而举证责任倒置必须符合法定情形,不具有适用上的随意性。二审法院以申请人不能证明劳动关系判定申请人承担不利后果是错误的。由于涉案工程刚开始动工就终止,施工时间短申请人没有向被申请人足额支付报酬,申请人提供证据足以证实被申请人系申请人聘用人员的事实。

二、原法院判定申请人向被申请人支付工程款及补偿款(管理损失费)的缺乏证据,适用法律错误。

1、一审法院认定被申请人在工程结算审核表中签字,应视为同申请人结算的行为,属于适用法律错误。该结算是建设方、监理方、施工方三方主体参与的对已经施工工程造价的认定。被申请人在施工单位一栏经办人处签字,表明其身份属于申请人的工作人员,其行为属于申请人的职务行为.一审法院做出建设方、申请人与被申请人三方结算认定,属于对被申请人行为及结算主体的认识有误。

2、一审法院认定工程结算审核表结算的全部工程款归属于被申请人,缺乏依据。该审核表中的载定的工程款,是建设方与作为施工方的申请人结算的工程款,申请人作为涉案工程的承包方,自然有权获得全部结算工程款。被申请人若主张工程分包款,应当举证工程款结算方式、管理费及利润提取比例、工程量签证单、结算报告等,被申请人却未提供上述任何证据资料。然而,一审法院错误分配举证责任,认为申请人不能举证该结算款包括第三方的费用,自然属于被申请人,令人费解!

3、一审法院认定申请人向被申请人支付管理损失费,缺乏证据。

被申请人提供的“办公区域投入资金明细”及“各栋号投入资金明细”,是建设方对申请人为准备施工投入资本的补偿,该费用不能以工程量形式体现出来,故建设方除了支付申请人工程款外,需要对申请人该部分不能物化为工程量投入损失予以补偿。被申请人若主张该部分款项权益,应当举证自己为工程施工所投入的费用,在举证不能的情况下,其权利主张为无源之水,无本之木.而申请人在二审中为涉案工程的施工投入资金进行较为充分举证。管理人员UV工资收,证明A公司对29号楼管理理人员支出的工资费用;W工资收条,证明A公司对看管29#Y支出的工资;申请人与Z签订《供货合同》,证明申请人购买塔机投入工地损失;配电箱及电缆发票,证明A公司对工地的投入;彩板房发票及收据,证明A公司建设板房投资159600元。房屋租赁合同及租赁费收据,证明A公司租赁Z的房屋及租赁费支出16800元。

4、就B与被申请人签署的关于工程款及补偿款载明内容分析,该文件是B与被申请人对建设方就涉案工程给予申请人工程款及补偿款的确认,并不能得出申请人将该工程款及补偿款支付给被申请人的意思表示。退一步讲。即使B有这个意思表示,他得到申请人的授权或追认了吗,符合表见代理吗?答案显然是否定的。

综上,原审法院关于申请人与被申请人存在分包关系的证据,实际仅仅来自B一人之手。法庭应当充分注意到,他是一个因为申请人拖欠其工资与申请人积有宿怨的人,其本人在工程结束后顺手拿走了申请人电脑至今没有归还,有关该人书面证据、证人证言存在的漏洞百孔千疮,其在法庭的一家之言没有其他有效证据相佐证,故申请人认为,其证言的公正性、中立性与可信性几乎为零。被申请人主张分包关系的存在及工程款,的的确确需要拿出几份实实在在的、有分量的、合法的、明确的证据证明其主张,否则,巧米难为无米之炊,被申请人应当承担举证不能的法律后果。另外被申请人主张的是分包,然而申请人通过承包该工程,没有得到一分管理费及利润。被申请人主该分包建设方是明知的,既然知道就是合法分包,既然合法分包,申请人又没取得任何管理费及利润,合乎逻辑吗?申请人会做出该种授权吗?答案显而易见。

基于上述事实与理由,申请人恳请贵院依法裁定撤销原审判决,依法驳回被申请人的诉讼请求!

                                                            山东A公司代理人

                               

                                                                  年    月     日

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