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魏耀华律师博客

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日志

 
 

山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省烟草专卖局关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律  

2011-08-06 22:29:48|  分类: 法律适用 |  标签: |举报 |字号 订阅

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(二○○七年六月五日  鲁高法【2007】94号)

 

为依法惩治违反烟草专卖管理的犯罪行为,维护国家烟草专卖管理制度和消费者的合法权益,根据有关法律法规,结合本省实际,就办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律问题,提出如下意见。

一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

(一)未经烟草专卖行政主管部门许可,使用烟用卷接机械、烟用包装机械、烟用滤棒成型机械等烟草专用机械生产伪劣卷烟、雪茄烟的行为,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

(二)在制假场所及与制假有关的储存场所查获生产伪劣烟草制品所使用的烟丝数量在1000千克以上,或烟叶数量在1500千克以上的,对生产伪劣烟草制品行为人以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

(三)用于生产伪劣烟草制品的烟丝和烟叶数量,应当将烟丝与烟叶按1:1.5的比例折算后合并计算。

二、关于生产假冒烟用注册商标的烟草制品行为适用法律问题

生产假冒烟用注册商标的烟草制品,情节严重或者情节特别严重的,分别依照刑法第二百一十三条规定的各量刑档次定罪处罚。

(一)有下列情形之一的,属于“情节严重”

1、非法经营数额五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

2、假冒两种以上烟草制品注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

3、其他情节严重的情形。

(二)有下列情形之一的,属于“情节特别严重”

1、非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

2、假冒两种以上烟草制品的注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

3、其他情节特别严重的情形。

三、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

销售明知是假冒注册商标的烟草制品,销售金额在五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额较大”,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;销售金额在二十五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额巨大”。

 “明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

1、以明显低于市场价格进货或者销售的;

2、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;

3、因销售假冒烟用注册商标的烟草制品受到过行政处罚或者承担过民事责任,又销售同一种假冒烟用注册商标的烟草制品的;

4、其他可以认定为明知的情形。

四、关于非法制造、销售非法制造的烟用注册商标标识行为适用法律问题

伪造、擅自制造他人烟用注册商标标识,或者销售伪造、擅自制造的烟用注册商标标识,情节严重或者情节特别严重的,分别依照刑法第二百一十五条规定的各量刑档次定罪处罚。

(一)有下列情形之一的,属于“情节严重”

1、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的烟草制品注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;

2、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上烟草制品注册商标标识数量在一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

3、其他情节严重的情形。

(二)有下列情形之一的,属于“情节特别严重”

1、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的烟草制品注册商标标识数量在十万件以上,或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;

2、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上烟草制品注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

3、其他情节特别严重的情形。

(三)查获尚未印制完毕的烟草制品注册商标标识,且数量在六万件以上的,以犯罪未遂论处。

五、关于非法经营烟草专卖品行为适用法律问题

(一)未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、特种经营企业许可证、零售许可证、准运证、烟叶收购许可证,而生产、批发、零售、运输烟草专卖品或者擅自收购烟叶,情节严重或者情节特别严重的,分别依照刑法第二百二十五条规定的各量刑档次定罪处罚。

(二)持有烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、特种经营企业许可证、零售许可证、准运证、烟叶收购许可证,但超越行政许可范围经营,情节严重或者情节特别严重的,分别依照刑法第二百二十五条规定的各量刑档次定罪处罚。

(三)有下列情形之一的,属于“情节严重”:

1、个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;

2、单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;

3、曾因非法经营烟草专卖品行为受过两次以上行政处罚又非法经营,非法经营数额在二万元以上或者违法所得数额在五千元以上的;

4、其他情节严重的情形。

(四)有下列情形之一的,属于“情节特别严重”:

1、个人非法经营数额在二十万元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;

2、单位非法经营数额在二百万元以上的,或者违法所得数额在五十万元以上的;

3、曾因非法经营烟草专卖品行为受过两次以上行政处罚又非法经营,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

4、其他情节特别严重的情形。

(五)实施非法经营烟草制品犯罪行为,假冒伪劣卷烟和从非法渠道获取的卷烟数额可以合并计算。

六、关于犯罪数额认定问题

(一)涉嫌生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪的,其销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草专卖品后所得和应得的全部违法收入。计算销售金额时,能查明行为人出售伪劣烟草专卖品的实际销售价格的,按实际销售价格计算;无法查明实际销售价格,但有标价的,按标价计算;既无法查明行为人的实际销售价格,也没有标价的,按照同类合格烟草专卖品的市场中间价格计算;既无法查明行为人的实际销售价格,也没有标价和同类合格烟草专卖品的市场中间价格的,委托指定的估价机构确定。

被查获的伪劣烟草专卖品,尚未销售的,计算其货值金额时, 以违法生产、销售的伪劣烟草专卖品的标价计算;没有标价,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家有关规定,委托指定的估价机构确定。

(二)涉嫌非法经营烟草专卖品犯罪的,其非法经营数额是指行为人在非法经营烟草专卖品活动中,所生产、储存、销售、运输、收购的烟草专卖品的价值。已销售的烟草专卖品的价值,按照实际销售的价格计算。生产、储存、运输、收购和尚未销售的烟草专卖品的价值,按照标价或者已经查清的所销售的烟草专卖品的实际销售平均价格计算。没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照其市场中间价格计算。非法经营数额难以确定的,按照国家有关规定,委托指定的估价机构确定。

(三)涉嫌侵犯知识产权犯罪的,其案值数额依《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定予以认定。

(四)假冒、伪劣卷烟包括成品卷烟、散支卷烟。散支卷烟按13公斤折合成品卷烟1万支,并按同类合格成品卷烟价值70%的标准计算货值金额。

(五)多次实施违反烟草专卖管理行为,未经行政处罚或者刑事处罚的,销售金额、非法经营数额、货值金额或者违法所得数额累计计算。

本条中所述的“标价”是指用价格标签等书面形式向消费者公开标注的价格。

本条中所述的“市场中间价格”是指在查获地的烟草专卖批发企业执行的统一批发价格目录中对应的批发价格,查获地统一批发价格目录中没有该产品的,按该产品在全国烟草行业统一批发价格目录中对应的批发价格。全国烟草行业统一批发价格目录中没有该产品的,按目录中三种以上同类合格烟草专卖品的平均批发价格进行价值估算。

本条中所述的“同类合格烟草专卖品”是指相同品牌、规格的合格烟草专卖品,没有相同品牌、规格的合格烟草专卖品的,指包装和卷制技术、感官质量、主流烟气成分等近似的合格烟草专卖品。

七、关于证据收集问题

在办理违反烟草专卖管理刑事案件中,对涉案的烟草原料、制品、生产计划、产销合同、帐册、生产设备等物证、书证要及时收集,对配料、生产、经营、推销、知情人员的证言和赃物、资金去向要进行查实,对经营场所、销售商店要勘查,对伪劣烟草专卖品要做出鉴定。犯罪数额或者情节已达到定罪标准,有下列情形之一的,应视为证据确凿、充分:

1、当场人赃俱获,且能够证明赃物为犯罪嫌疑人生产、销售、经营或者所有的;

2、未查获制售或者非法经营的烟草专卖品或者注册商标标识,但有配料、生产、经营、推销、知情人员的证言,生产计划、产销合同、帐册、生产设备等物证、书证以及经营场所、销售商店等证据在案查实的。

八、关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖行政执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题

烟草专卖行政执法人员有权检查违法经营烟草专卖品的场所。违法经营烟草专卖品的场所是指违法从事烟草专卖品的生产、批发、零售的营业场所以及库存违法经营烟草专卖品的仓库和其他隐匿烟草专卖品的场所。当事人拒绝执法人员检查的,由公安机关依法处理。

以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖行政执法人员依法执行职务的,依照刑法第二百七十七条的规定,以妨害公务罪定罪处罚,不构成犯罪的,由公安机关依法予以治安处罚。

九、其他应当注意的问题

(一)行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(二)对于已经立案侦查的刑事犯罪案件,主犯在逃或者其犯罪事实一时无法查清,但证明在案的其他犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的基本证据确实充分的,应在法定时限内先行处理。

(三)对于参与违法活动,尚不够刑事处罚的人员,符合劳动教养条件的,应予以劳动教养。

(四)烟草专用机械及其特定专用部件或者专用配件的鉴定,由国家质量监督部门或其委托的国家烟草质量监督检验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。

卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束和烟草制品注册商标标识的鉴定,由省级烟草质量监督检验机构进行。

(五)本《意见》所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

本《意见》所称伪劣烟草制品是指使用霉烂烟叶或者烟叶以外的替代物,以及使用残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束及下脚料生产的烟草制品;使用低等级烟叶冒充高等级烟叶生产的烟草制品;霉坏、变质的烟草制品,以及其他不符合烟草行业有关技术标准的烟草制品。

本《意见》自下发之日起执行。2001年4月6日山东省高级人民法院、人民检察院、公安厅、烟草专卖局制定的《关于依法惩治违反烟草专卖犯罪的实施意见》(鲁高法[2001]81号)同时废止。

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