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生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的区别  

2011-08-05 21:47:26|  分类: 法学话题 |  标签: |举报 |字号 订阅

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生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的区别作者:窦荣刚律师
 

生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪是涉烟领域最频发的两种犯罪,并且经常发生竞合,但如果你认为两者可以任意替换,那就错了。它们在证据要求、立案标准、刑罚等方面有明显区别,掌握这些有利于在案件初查阶段就确立正确的方向,少走弯路。

1、证据要求不同。

案例:在对张某销售伪劣产品罪侦查中,A县公安机关对涉案卷烟抽样送检,省烟草专卖局的检测结论为假冒商标卷烟,在移送起诉时,被检察机关退回补充侦查,为什么?

检察机关退回是正确的,销售伪劣产品罪的犯罪对象必须是伪劣卷烟,如果犯罪嫌疑人经营的卷烟是真品卷烟或仅假冒商标不伪劣的卷烟,则不构成本罪。

在销售伪劣产品罪中,对烟草制品的鉴定结论起着至关重要的作用,如果没有检测报告,或者检测报告的结论不是伪劣产品,属于主要证据不足,案子将被退回;而非法经营罪中,犯罪嫌疑人经营的是真品卷烟还是伪劣卷烟,可能成为量刑的酌定情节,但不影响定罪。鉴定结论不是非法经营罪的必要证据,是否具有相关许可证件才是定罪的关键因素。另外,在非法经营罪中,违法所得数额,是否受到过行政处罚,都是定案的关键证据,而这些证据在销售伪劣产品罪中,就不是主要证据。

2、刑罚不同。

案例:A县公安局和烟草专卖局在一次道路联合检查中,查获赵某运输的卷烟货值19万元,无烟草专卖零售许可证,无准运证,经鉴定该批卷烟为假冒商标且伪劣卷烟,在以何种罪名移送起诉时,发生争议,你认为应该以何种罪起诉比较适宜。

赵某的行为实际上触犯了两个罪名,销售伪劣产品罪和非法经营罪,属于想象竞合犯,应本着“择一从重”的原则定罪量刑。本案货值19万元,如果以销售伪劣产品罪起诉,属于犯罪未遂,根据《刑法》第一百四十条:“销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役”,只能在两年以下量刑,并且有法定从轻情节。如果以非法经营罪起诉,则属于犯罪既遂,根据《刑法》第二百二十五条:“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”,可以判处5年以下有期徒刑,且没有法定从轻情节,因此本案以非法经营罪起诉比较适宜。

根据《刑法》规定,销售伪劣产品罪最高刑时无期徒刑,但起点刑是两年以下,非法经营罪最高刑是有期徒刑,但起点刑是5年以下,因此对于数额刚够立案标准的犯罪,特别是卷烟购入未销售的情况下,显然以非法经营罪起诉更合适,如果经营伪劣卷烟的数额特别大,有可能被判处无期徒刑的,则以销售伪劣产品罪起诉比较适宜。

3、立案标准不同。

案例:周某在A县经营一卷烟零售店,有烟草零售许可证。黄某在B县经营一批发店,无烟草零售许可证。2006年,周某运送香烟到B县给黄某销售,其中伪劣卷烟价值47000元、真品卷烟价值13000元。公安机关和专卖机关在黄某仓库查获该批卷烟,将周某、黄某抓获归案。

问:二人构成何种犯罪?

销售伪劣产品罪是以销售金额作为主要计算依据,根据《座谈会纪要》,如果卷烟未销售,货值达到15万元才能定罪;非法经营罪是以经营金额作为主要计算依据。本案如果以销售伪劣产品罪定性,由于伪劣卷烟价值只有47000元,达不到5万元的立案标准;如果以非法经营罪定性,非法经营数额是6万元,已经达到立案标准,如果单纯从数额考虑,二人只能涉嫌构成非法经营罪。

两种犯罪在立案标准和案值计算上主要有三点区别:

(1)计算范围不同。根据山东省四部门《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》,实施非法经营烟草制品犯罪行为,假冒伪劣卷烟和从非法渠道获取的卷烟数额可以合并计算(从非法渠道获取的卷烟是指涉案的真品卷烟)。但销售伪劣产品罪只能计算伪劣卷烟数额,不能合并。

(2)计算渠道不同。销售伪劣产品罪只能从销售金额和货值金额计算,不能计算违法所得。非法经营罪除了以经营数额为标准外,还可以从违法所得的渠道计算,根据《座谈会纪要》,违法所得不满5万元,但违法所得数额在一万元以上的,也可以定罪量刑。

(3) 违法历史对定罪的影响不同。曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的,依照非法经营罪定罪量刑。在销售伪劣产品罪中,受处罚次数不是定罪的法定情节。

4、犯罪既遂和未遂的标准不同。

案例:李某无烟草专卖零售许可证,因销售“假”烟被公安机关立案侦查,查明销售金额4万元,另查获尚未销售的伪劣卷烟货值13万元,李某是否构成销售伪劣产品罪,如果构成,属于犯罪既遂还是未遂。

根据四部门《座谈会纪要》,伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚,李某行为已经构成销售伪劣产品罪(未遂)。另外李某没有取得许可经营烟草专卖品,数额在5万元以上,根据《刑法》第二百二十五条,构成非法经营罪。可见李某已经构成犯罪,按生产、销售伪劣产品罪定性属于(未遂),按非法经营罪定性属于既遂。

销售伪劣产品罪必须是销售金额达到5万元以上才构成犯罪既遂,如果购入卷烟未销售,或者已经销售的不足5万元,货值再大也是未遂;非法经营罪则不论卷烟是否已经销售,只要存在购买、运输、储存、销售中的任一环节,都构成犯罪既遂。根据山东省四部门《意见》,有许可证但超越行政许可范围经营,按非法经营罪定罪量刑,鲁高法[2009]5号文又进一步解释,超出零售许可证登记所规定的“经营场所、供货单位、许可范围”等事项的,可认定为“超越行政许可范围经营”。也就是说,只要烟不是从当地烟草专卖批发企业进的,不管是否销售,都属于犯罪既遂。

 

 

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