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魏耀华律师博客

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非法经营罪与销售伪劣商品罪之析  

2011-08-05 22:14:25|  分类: 法学话题 |  标签: |举报 |字号 订阅

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烟草制品刑事案件中非法经营罪与销售伪劣商品罪之析

——从一起贩售假烟案谈制售假烟的罪名选择

洪磊  吴锋

[内容摘要]:我国施行烟草国家专卖制度,《烟草专卖法》规定国家是烟草专卖的惟一主体,国家对烟草专卖实行垄断经营,统一管理。生产、销售假冒伪劣烟草制品的犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度,扰乱社会主义市场经济秩序,但是在打击烟草制品的犯罪中,由于刑法罪名之间进行合理选择的难度比较大,在一定程度上影响了打击烟草制品犯罪行为,对此,有必要进行完善。

[关键词]:非法经营罪   销售伪劣商品罪   区别

从目前来看,生产、销售假冒伪劣烟草构成犯罪的主要涉及三个罪名,即刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪,第214条销售假冒注册商标的商品罪和第225条规定的非法经营罪,本文以烟草行业的杨某等人非法经营罪进行分析。

[基本案情]:2005年初,杨某通过电话与余某联系销售假烟,余经实地考察后同意给其批发假烟。余给杨发出假冒的品牌卷烟,杨将所购假烟全部用于加价销售牟利。

[分歧意见]:在此案的侦破、起诉和审判过程中,司法机关对于贩售假烟行为的定性处罚存在分歧。公安机关以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪立案侦查;检察机关以销售伪劣产品罪而提起公诉;最后,审判机关则以非法经营罪定罪量刑。

[法院判决]:法院经审理认为,被告人余、杨没有烟草批发及零售许可证,非法经营假冒卷烟制品,违反了国家烟草专卖法规,扰乱了烟草专卖秩序,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。判决后未上诉。

在当前制售假烟屡禁不止、愈演愈烈的严峻形势下,整合和提高司法机关对制售假烟的打击处理能力,统一和规范对制售假烟行为的定性问题就显得尤为必要。从犯罪构成看,制售假烟行为同时构成生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪或者非法经营罪,其中,生产销售伪劣产品罪与非法经营罪的区分难度较大,我们主要就这两个罪名展开讨论。

一、罪名之一:生产销售伪劣商品罪

生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规,故意在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格样品冒充合格样品,销售金额在5万元以上的行为。作为一种选择性罪名,实践中根据具体案情一般分为生产销售伪劣产品罪、销售伪劣产品罪。

在烟草犯罪中,构成生产、销售伪劣商品罪,主要表现为,生产者、销售者违反国家对产品质量的监督管理法规,在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上或者具有其他严重情节的行为。在涉及烟草案件的生产销售产品罪的四种行为方式中,“掺杂、掺假,以假充真”和“以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”都只能以作为的方式进行。本类犯罪的主体已明确限定为“生产者、销售者”,该主体就决定了如果没有最终的生产或销售行为,即使上述四种行为方式存在,也不可能成为本类罪的行为方式。所以在烟草犯罪行为定性为生产销售伪劣产品罪中,其犯罪主体必须是烟草制品的生产者或者销售者,而其行为表现方式必须是在烟草产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。至于生产销售烟草够罪的情节就是销售金额在5万元以上或其它严重情节。首先,销售金额5万元作为够罪标准,很容易把握。但是其它严重情节如何把握,依据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定,对于有烟草,但是货值无法计算的,伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。生产伪劣烟草制品尚未销售,无法计算货值金额,有下列情形之一的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚:1、生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的;2、生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。本解释属于烟草犯罪中的特别法,如果犯罪分子违法所得虽然没有达到5万元,但符合上述条件的,依据司法解释,依然可以认定其构成生产销售伪劣产品罪。

二、罪名之二:非法经营罪

根据现行刑法第225条的规定,非法经营罪是指违反国家的规定,实施非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。通常认为,非法经营罪的客体是工商市场管理秩序,第225条还对该罪客观方面做了明确规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品是构成非法经营行为的客观表现之一。制售假烟行为构成非法经营罪的主要表现为:

首先,制售假烟没有经营资质,违反了国家对烟草的专营、专卖许可制度。为了保证市场经济的正常运转,国家对某些商品实行准入制度,即必须持有经营许可证,才能进入市场。由于烟草经营与社会主义市场经济关系重大,所以国家对其进行控制。烟草制品属于国家规定的专卖物品,其生产、销售业务由国家实行垄断经营,统一管理。根据《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》规定,开办烟草制品生产企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖生产企业许可证,并且必须严格执行国家下达的生产计划;经营烟草制品批发业务的企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门或省级烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖批发企业许可证,并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内,从事烟草制品的批发业务;经营烟草制品零售业务的企业和个人,由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托,审查批准发给烟草专卖零售许可证,并且必须在当地的烟草专卖批发企业进货;托运或者自运烟草专卖制品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证。制售假烟的单位和个人一般没有取得烟草专卖生产、批发或零售许可证,或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围营内从事烟草制品的批发业务,或者不是在当地的烟草批发企业进货;运输假烟的单位和个人,一般没有准运证。因此,没有相应的烟草专卖许可证或准运证,从事烟草制品的生产、销售、运输业务,属于刑法第225条第1项规定的情形,情节严重的,构成非法经营罪。

其次,非法经营烟草行为的情节严重。违反国家烟草专卖规定是前提条件,非法经营烟草的单位和个人非法经营行为情节严重是构成本罪的必要条件。作为贪利型经济犯罪,“情节严重” 往往表现为数额较大。至于“数额较大”如何认识,基本有三种观点:一是主张以犯罪指向数额为根据;二是主张以犯罪所得数额为根据;三是主张以数额为主要根据,结合具体案情区分对待。笔者认为,由于非法经营烟草常常具有极大的隐蔽性,对其侦查较难,同时其社会危害性又很恶劣,因此,非法经营烟草中,以犯罪指向的数额为主要依据,综合考虑非法所得额以及其他情节为主要标准。原因是:首先,只有着手销售才会产生销售金额,而据实际调查显示,在司法实践中查获的多数是在生产、待售环节,销售金额无从谈起;其次,取证不利。因为大量的烟草伪劣商品的生产者、销售者都不做帐或做假账,会计记录不健全,常常是发现其生产、销售的某批产品中有违法现象,但销售金额未达到定罪标准,对其过去销售的产品,销售去向不明,无法查证。即使有明确的去向,由于调查成本的高昂,也很难进一步追查。而即使在其仓库中发现大量假冒伪劣烟草制品,因未销售出去,也不能作为销售金额来认定。于是就造成了因为缺乏销售金额这一客观要件,无法或不能充分追究制假、售假者的刑事责任的情况。显然,这与制假是售假的源头,亟需动用刑罚从源头上打击制假售假犯罪分子的犯罪活动,遏制伪劣产品泛滥的现实要求是不相适应的。总体上,在烟草制品的非法经营罪中,以犯罪分子犯罪所指向的数额为根据较容易把握,有利于打击犯罪。

三、难点之辩:假冒伪劣烟草制品中生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的个案选择

现行刑法第225条的非法经营罪是1979年刑法中的“大口袋”罪即投机倒把罪被取消罪名并分解之后新设的一个“小口袋”罪。理论界普遍认为,生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪存在法条竞合关系,二者在法律适用中仍存在不好把握的难点:

(一)具有烟草经营资质,生产、销售假冒伪劣烟草如何处理?

非法经营烟草的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的个人或单位,非法经营本质特征是违反国家有关许可经营的规定,不具备法定资格而非法从事某种经营活动或滥用经营资格的经营行为。反之,具有烟草经营资格的主体生产、销售假冒伪劣烟草,经营数额达到生产、销售伪劣烟草达到生产、销售假冒伪劣产品数额的,构成生产、销售假冒伪劣产品罪,而不能构成非法经营罪。

(二)不具备烟草经营资质,生产、销售假冒伪劣烟草如何处理?

在理论层面,制售假烟行为在刑法理论上构成法条竞合犯,应择一重罪处罚。制售假烟行为同时触犯刑法第140条(生产、销售伪劣产品罪)、第213条(假冒注册商标罪)、第214条(销售假冒注册商标的商品罪)和第225条(非法经营罪)等数个法条,属于法条竞合,只能选择适用一个法条定罪处罚。法条竞合,是指一个犯罪行为,因为法律错杂规定,致使有数法规同时可以适用,但只在数法条中适用一法条,而排斥其他法条,成立一罪的情况。法条竞合的数个刑法条文所规定的犯罪构成在内容上存在包容或交叉关系。在我国刑法理论中,对法条竞合犯处置原则有:(1)特别法优于普通法,即普通法与特别法竞合,特别法优于普通法,适用特别法,不适用普通法;(2)吸收法优于被吸收法,即一法条规定的行为,对他法条规定的行为有吸收关系,即排斥被吸收法的适用;(3)重法优于轻法,即当一种犯罪行为触犯两个以上法条,如依据特别法优于普通法、吸收法优于被吸收法原则适用法律时有悖于罪刑相适应原则,而适用重法优于轻法又符合罪刑相适应原则时,应适用重法,排斥轻法。

无经营资质而生产、销售假冒伪劣烟草制品的行为,本身已经违反行政法规,在同等条件下,其社会危害程度比具备经营资质的要严重的多,因此,既然对具备合法资质进行生产、销售假烟的行为都给予打击,那么对未具备经营资质进行生产、销售假冒伪劣烟草的行为,依然按照特别法优于普通法原则,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,显然不符合罪刑相适应原则。 依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定,“实施生产销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”可以看出,当制售假烟的行为出现法条竞合的情况时,适用重法优于轻法原则。

另外,依据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》,“处罚较重”应理解为法定最高刑较重;如果法定最高刑相同,则是指法定最低刑较重;如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同,则看附加刑。非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪的法定最低刑均为拘役,并处或者单处罚金;生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑,非法经营罪的最高刑为有期徒刑。从法定最高刑上看,销售伪劣产品罪比非法经营罪重。但判断罪轻罪重不是单纯比较法定最高刑和最低量刑幅度高低,而是根据案件具体情况,结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度,比较两罪的具体法定刑幅度的高低。不能因刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑,而对所有制售假烟案件以该罪论处。在主刑为有期徒刑的量刑幅度内,非法经营罪在两个法定刑幅度最高刑分别为5年和15年,相对于生产销售伪劣产品罪属于“处罚较重”。

因此,不具备合法资质的制售假烟的行为同时触犯了刑法第140条生产、销售伪劣产品罪和第225条非法经营罪,属于法条竞合,按照重法优于轻法原则,择一重罪处罚,除制售假烟特大恶性案件需判处无期徒刑而适用刑法第140条规定外,一般应按刑法第225条规定的非法经营罪定罪量刑。

在操作层面,对于大多数制售假烟案,以非法经营罪论处有利于提高打假效率,节约司法资源。由于《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品,因此,以此打击处理制售假烟案,首先必须确认假烟属于“伪劣产品”,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行鉴定。对已经销售到市场上的假烟由于无法查找而无法作出质量鉴定,这样就造成司法机关只能对查扣了假烟实物的犯罪行为进行处罚,对即使有帐目、人证等其他证据佐证但无质量鉴定的犯罪行为无法处罚。其次,该罪以销售金额为定罪处罚依据,无法评价行为人未经许可的非法经营行为,对其过去销售的产品,因销售去向不明,无法查证或查证困难,无法计算销售金额。还可能将既遂的非法经营行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为。而非法经营罪则不存在上述难题,《刑法》第225条规定的非法经营罪是以犯罪指向的数额为主要依据,综合考虑非法所得额以及其他情节为主要标准。《伪劣烟草制品案件纪要》已经明确,未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,个人非法经营数额在5万元以上的,或者违法所得数额在1万元以上的,依照刑法第225条的规定定罪处罚。而且,非法经营的对象(假烟)、手段(假冒他人注册商标)均违法,是判断其情节是否严重的重要因素。因此,对制售假烟案件以非法经营罪定罪处罚,能更准确、全面地评价行为的社会危害性,方便查证行为人经营资格和非法经营数额。

制售假烟案件中,除了对罪名的把握存在难处之外,还有一个重要的实践性问题需要进一步完善。第一,对于制售假烟的数额认定应相对统一且具有可操作性,相对而言,以犯罪的烟草制品指向价值为标准比以销售金额5万元的数额为标准更有助于认定犯罪事实。第二,烟草制品在构成非法经营罪与生产销售伪劣商品罪中存在罪责刑不统一的情况,两罪的量刑标准不能有效吻合,不利于罪刑的均衡化。第三,加强对证据标准的修正。在烟草制品犯罪中,证据的认定与犯罪行为的侦查异常困难。现在很多犯罪分子在作案的过程中规避法律,一次性交易经常在5万元以下,加之交易又极端隐蔽,所以烟草部门在实施打击犯罪的过程中对此经常束手无策,使犯罪分子逍遥法外。为此,有必要降低对犯罪金额的要求,才能有效净化烟草市场,不给犯罪分子留下太大的漏洞可钻。

作者单位:北京市昌平区人民检察院

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