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魏耀华律师博客

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谈建设工程优先权的适用  

2011-06-04 20:05:26|  分类: 法学话题 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者: 彭跃进 雷瑞甫    发布时间: 2004-03-11 11:17:42



    合同法第二百八十六条规定了建设工程优先权问题。所谓优先受偿权,是指建设工程中的发包人同时存在若干个债权人时,对于建设工程折价或拍卖所设的价款,承包人有优于其他债权人进行受偿的权利,这个权利就叫建设工程优先权。

    建设工程承包人的优先受偿权在我国法律中是第一次规定,关于承包人就建设工程折价或者拍卖价款优先受偿的性质问题,存在不同的观点。一种观点认为是承包人的留置权;另一种观点认为,承包人享有的是法定抵押权,即承包人就其完成的建设工程享有法律规定的抵押权;还有一种观点认为,应将承包人的优先受偿权直接视为承包人的优先权。第一种观点是借鉴承揽合同中的留置权规则,即承包人在发包人不支付报酬时,可以留量建设工程,并依担保法的规定行使留置权。第二种观点是参照外国的立法例得出。第三种观点是从我国的立法例提出的,认为承包人的工程价款包含着工人的工资部分,工人工资在任何情况下均应优先受偿,该权利与《中华人民共和国海商法》中救助人的救肋费用的优先权相似。

    承包人享有优先受偿权,虽然与留置权、法定抵押权有许多相似之处,但是,不能将他们等同。承包人的优先受偿权与留置权有明显差异的。

    ⑴留置权的标的是动产,而建设工程合同的标的是不动产。

    ⑵留置权的成立条件之一是债权人占有标的物,而承包人在工程完工后一般不再占有标的物。即使承包人采取不移交工程方式占有标的物,由于没有合法的登记手续,也不能形成合法的占有。

    ⑶留量权可以自行采取拍卖、变卖或者折价的方式处分占有物,并以其价款优先受偿。而承包人的优先受偿权,只有通过与发包人协议折价或者请求人民法院依法拍卖实现。

    将承包人的优先受偿权作为法定抵押权,也是不妥的:

    ⑴我国法律并无法定抵押权的规定。按担保法的规定,抵押权因当事人的法律行为而产生,而不能由法律规定产生。

    ⑵依照我国法律的规定,不动产抵押以登记为生效条件,而法定抵押权的不动产没有进行登记,这与登记制度是有矛盾的。

    ⑶在建筑工程合同中,建设人往往已为取得贷款而就工程设定了抵押权,在这种情况下,贷款抵押权成立在先;如果承认法定抵押权,则承包人的抵押权要优先于贷款人的抵押权。这从抵押权的角度来说,对前者有失公平。

    笔者同意将承包人的优先受偿权直接视为承包人的优先权的观点,理由是:

    ⑴承包人的优先权的基础是建设工程的存在,其他债权人的债权请求权仍然以建设工程的存在为基础。如果没有承包人建设的工程,则其他的债权人的抵押权不可能设立。因此,赋予承包人就工程价款的优先权符合公平原则, 这同海商法中因救助而使船舶存在,并规定救助人的优先权同理。

    ⑵承包人的优先权的提法有法律根据。我国担保法第九十四条规定:海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定。海商法规定了船舶优先权,而合同法规定了承包人的优先权。

    我国合同法明确规定了建设工程优先权,人民法院在审判工作中必须严格依照执行。当承包人为追偿工程价款,依法申请人民法院拍卖建设工程时,法院应当及时受理,依法保护申请人的权利。法院在建设工程拍卖变价后,在清偿建设单位的债务时,首先应当保护申请人的债权的实现,因为,申请人的权利是法定的优先权,这个优先权优先于所有债权人的债权,包括有担保物权的债权人。

    但合同被告确认无效的,承包人不享有建设工程优先权。这是因为,我国合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利。如果合同是无效的,承包人的权利不再追偿工程价款的权利,而请求“折价补偿”的权利。“折价补偿”不能适用建设工程优先权。

    承包人行使建设工程优先权的法定程序是:

    ⑴催告程序。这是承包人行使建设工程优先权的首要程序,也是必要程序。发包人未按合同约定支付价款时,承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款。一般认为,合理期限的时间应在2个月以上。承包人没有经过催告程序的,不的直接向法院提起拍卖申请。

    ⑵协议折价和申请拍卖程序。承包人通过催告程序,发包人仍然不支付价款的,除按照建设工程的性质不宜折价外,承包人可以与发包人协议将工程折价,用折价所得偿付工程价款;也可以申请法院将该工程拍卖,用拍卖所得偿付工程价款。拍卖应按拍卖法及相关规定进行。

    ⑶依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的,不能折价或拍卖。所谓不宜折价或拍卖,是指该工程具有特殊用途不适合将其出售给第三人。如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、学校教学楼等。不过,这些建设工程虽然不宜折价或拍卖,但如果这些工程可以用来经营,并能取得经济效益的,承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程的款项。如高速公路所收取的高速公路通行费等。

(作者单位:江西省鄱阳县法院)

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