注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

魏耀华律师博客

敬律师之业,行仁义之德,事辛苦之力,求法律之公!

 
 
 

日志

 
 

人民检察院民事行政抗诉案例选(第九集)  

2011-06-01 07:38:10|  分类: 法学话题 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |
  1马彦良诉兰州市商业银行、兰州江林物资
  有限责任公司贷款抵押担保纠纷抗诉案
  
  【抗诉机关和受诉法院】
  抗诉机关:最高人民检察院
  受诉法院:最高人民法院
  【基本案情】
  申诉人(一审被告、二审上诉人):马彦良,男,回族,住甘肃省兰州市七里河区下西园332号。
  被申诉人(一审原告、二审被上诉人):兰州市商业银行。住所地:兰州市城关区金昌路96号。
  法定代表人:李治文,董事长。
  被申诉人(一审被告、二审被上诉人):兰州江林物资有限责任公司。住所地:兰州市七里河区工林路35号。
  法定代表人:李江南,董事长。
  1996年5月24日,兰州江林物资有限责任公司(以下简称江林公司)持马彦良的房产证及盖有马彦良名章、标明房产价值为119万余元的保函,与原兰州城市合作银行(现更名为兰州市商业银行,以下简称商业银行)签订了一份抵押借款合同及借款抵押协议书,以马彦良的房产作抵押,从商业银行借款共计30万元,借款期限为6个月。上述借款合同和协议书签订后,双方到兰州市七里河区公证处进行了公证。
  借款到期后,江林公司一直拖欠未还。商业银行申请对公证书予以执行,马彦良提出异议,认为其房产证与江林公司贷款无任何关系,公证书认定的“保函”是伪造的,对江林公司与商业银行恶意串通的行为,不应由其承担担保责任。商业银行遂向法院起诉。
  【原审裁判】
  兰州市中级人民法院一审审理认为,商业银行与江林公司签订的抵押借款合同意思表示真实,符合法律规定,应确认为有效合同。商业银行按约履行了义务,江林公司未按期偿还贷款应承担违约责任。马彦良自愿用其房屋产权证为江林公司作抵押,应确认为有效担保,马彦良应承担担保责任,双方签订的以马彦良的房产作抵押的借款抵押协议书,所依据的是马彦良于1996年5月13日向商业银行提供的担保函,担保物价值为119万余元。根据法律规定,借款抵押应办理抵押登记手续,但因兰州市办理抵押登记手续尚不规范,本案当事人未按法律规定办理登记手续,在主观上有过错,但在客观上确系情势所限,故双方签订的借款抵押协议书内容合法,意思表示真实,应确认为有效担保。马彦良明知江林公司使用其房屋产权证、私章是用于抵押借款,将自己的房屋产权证、私章授予江林公司,应视为马彦良用自己的房屋、个人信誉对江林公司与商业银行签订的抵押借款合同进行了担保,马彦良为本案的担保人。遂判决:江林公司向商业银行偿付借款300,000元,并支付利息18,117元及罚息6000元、赔偿其他经济损失7010元,于判决生效后10日内付清,逾期由马彦良负连带清偿责任。
  马彦良不服,提出上诉。甘肃省高级人民法院二审审理认为,商业银行与江林公司签订的抵押借款合同合法有效。商业银行按约履行了义务,江林公司未按期偿还贷款应承担违约责任。马彦良自愿用其房屋产权证为江林公司作贷款抵押,应确认为有效担保,马彦良应承担担保责任。遂判决:驳回上诉,维持原判。
  【抗诉及其理由】
  马彦良不服终审判决,向检察机关申诉。甘肃省人民检察院提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院审查后,认为原审裁判确有错误,于2003年2月27日以高检民抗(2003)8号民事抗诉书,向最高人民法院提出抗诉。其抗诉理由如下:
  (一)终审判决认定抵押借款协议有效,认定事实与适用法律均有错误。理由是:1.本案庭审质证中,江林公司和周云个人均称不知担保函上的文字及签名系何人所写,马彦良亦否认担保函上的名章系其本人名章,并称对房产评估、贷款、抵押及公证之事均不知情,抵押担保协议及公证书上均无马彦良签字,原审仅依据签有马彦良名字和盖有马彦良名字印章的担保函,认定马彦良自愿以自己的房屋为江林公司提供贷款抵押,证据不足。2.根据《担保法》第34条规定,以房屋作抵押的,抵押人应是该房屋的所有权人。本案中,以马彦良所有的房产抵押贷款,马彦良是房屋所有权人,马彦良应是抵押人。在没有马彦良授权和追认的情况下,江林公司不能作为抵押人与商业银行签订借款抵押协议。3.《担保法》第41条、第42条规定,以城市房地产作抵押的,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。本案中,商业银行与江林公司未办理抵押物登记,不能产生设立抵押权的法律效果,抵押合同没有生效。终审判决以未办理抵押登记手续是“客观情势所限”为由,认定借款抵押协议有效,没有法律依据。
  (二)终审判决判令马彦良承担连带清偿责任,系适用法律错误。本案中,因借款抵押协议未生效,马彦良对此并无过错,故其不应承担担保责任。终审判决判令马彦良承担连带清偿责任,属于适用法律错误。
  【再审结果】
  最高人民法院受理抗诉后,交甘肃省高级人民法院再审。甘肃省高级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。
  经再审查明,江林公司于1996年5月24日向商业银行借款30万元,未予归还,事实清楚,商业银行及江林公司均无异议。另查明,在马彦良申诉期间,经甘肃省人大常委会信访室委托,甘肃政法学院于2001年4月1日对本案中的担保函作出技术鉴定,其结论表明担保函非马彦良所写。还查明,马彦良在法院执行过程中曾承认知道周云以其房产证抵押贷款的经过及用途。
  甘肃省高级人民法院再审认为,根据现有证据,盖有马彦良名章的“证明”,即担保函,其内容及签名均不是马彦良所写。马彦良也没有另行承诺以自己的信用为债务人作担保,没有约定当江林公司到期不能偿还借款时由其履行债务或承担责任。所以,马彦良只是抵押物的所有权人,并不是本案保证人,不应承担连带清偿责任。依据我国《担保法》第41条的规定,以城市房地产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。本案中,商业银行和江林公司虽然签订了抵押合同,但自抵押合同签订至发生纠纷,双方并未办理抵押物登记,抵押权不能成立,依法不能产生设立抵押权的法律效果。依据《担保法》第42条之规定,以城市房地产抵押的,办理抵押的登记部门为县级以上地方人民政府规定的部门。担保法实施后,兰州市人民政府于1996年4月3日授权兰州市工商行政管理局为城市房地产抵押的登记部门。原审以本地办理抵押登记手续尚不规范,当事人未办理登记手续,在客观上确系情势所限为由,将未办理抵押物登记的抵押合同认定为有效担保,没有事实依据和法律依据,应予纠正。
  综上,因本案未办理抵押登记,抵押合同未发生法律效力,原审将当事人未办理登记的抵押合同认定为有效并判令马彦良承担连带清偿责任,没有法律依据,最高人民检察院的主要抗诉理由成立,应予采纳。但根据诚实信用原则,马彦良在明知出借房产证系用于贷款的情况下,仍将其房产证交与他人用以抵押贷款,使商业银行信赖抵押合同成立,从而导致抵押合同不能实现,马彦良应当对商业银行由此造成的损失承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第184条第1款、第153条第1款第(2)项之规定,判决:一、撤销(1998)甘经终字第5号民事判决;二、撤销(1997)兰法经初字第819号民事判决中“逾期由马彦良负连带清偿责任”的部分,变更为:马彦良对江林公司不能履行的部分承担30%的赔偿责任;三、维持(1997)兰法经初字第819号民事判决其他判决事项。二审案件受理费7411元,由江林公司承担4446.60元,商业银行承担1482.20元,马彦良承担1482.20元。
  【点评】
  本案中,江林公司向商业银行所贷款项逾期未还的事实,当事人各方均无异议。而争议的焦点集中在,以马彦良的房产为抵押物的担保合同是否有效,马彦良是否应承担担保责任?对此,存在两个方面的核心问题需要讨论:一是马彦良是否是抵押合同的当事人?二是抵押合同未经登记,是否能生效?
  一、关于马彦良与抵押合同的关系
  在涉讼案件的抵押借款合同关系中,实际包含了两个方面的法律关系:其一为借款合同关系,江林公司和商业银行为该法律关系的当事人;其二为抵押合同关系,商业银行和马彦良则为该法律关系的当事人,商业银行为抵押权人,马彦良为抵押人。因此,就抵押合同的成立和生效而言,首先需要考察是否为马彦良和商业银行一致的意思表示,至于江林公司及其代表周云,因其并非抵押合同的当事人,他的意思表示对抵押合同的成立和生效一般不发生影响。
  本案中,马彦良提出原审依据的“保函”是伪造的,并非其所出具,并提供了下列证据予以证明:1.甘肃政法学院物证技术鉴定书,该鉴定书的结论是:贷款抵押证明及签名均不是马彦良所写;2.证人周云出庭作证,陈述系自己借用马彦良的房产证,用于抵押贷款,马彦良没有参与贷款,担保证明系张树涛书写,印章系周云找人私刻。3.证人何强的证言,证明保函是张树涛在商业银行办公室书写,印章由何强加盖,马彦良没有参与贷款。对上述证据,再审法院予以了确认。由此可见,马彦良并未参与抵押合同的订立,所谓的“保函”系江林公司的周云、张树涛等人书写并加盖了私刻的马彦良印章,从该角度来讲,抵押合同不能在商业银行和马彦良之间成立,其对马彦良不能发生约束力。
  但马彦良在法院执行过程中曾承认知道周云以其房产证抵押贷款的经过及用途,其提供房产证的行为及知道周云以其房产证进行抵押贷款的事实,能否构成他对江林公司的周云代理其订立抵押合同的授权或追认,或者商业银行能否基于江林公司的周云握有马彦良房产证的事实,即足以相信其有权代理马彦良签订抵押合同?换言之,江林公司的周云如果能构成有权代理或表见代理,即使马彦良未直接参与抵押合同的订立,也能在马彦良和商业银行之间建立有效连接,使周云代其订立的抵押合同成为有效合同,并对马彦良产生效力。对该抵押合同是否有效的考察,应围绕两个方面展开:
  其一,江林公司周云的行为能否构成有权代理?本案中,马彦良和周云之间未订立书面代理合同,也无马彦良授权周云订立抵押合同的口头约定。且以马彦良名义出具的“保函”系他人伪造,印章也为周云私刻,这一系列行为都可印证马彦良并未授权周云及江林公司为其代理订立抵押合同。而马彦良在法院执行时承认知道周云以其房产证抵押贷款的经过及用途的事实,虽不符合诚实信用的要求,存在一定过错,但并不能足以构成是对周云代理其订立抵押合同的授权。因此,江林公司的周云是在无代理权的情况下与商业银行签订抵押合同,按照无权代理的规则,在作为本人马彦良不予追认的情况下,该抵押合同为无效合同。
  其二,本案是否符合表见代理的要件。在代理人无代理权、超越代理权及代理权终止后仍以被代理人名义对外进行的代理行为,一般均为无效合同,但符合表见代理条件的除外。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”据此,基于对相对人合理信赖的保护,对于符合表见代理的无权代理行为,法律例外地承认其为有效行为。而认定是否构成表见代理的关键是,相对人是否有理由相信行为人有代理权。本案中,因房产证有多种用途,如证明房屋的权利归属、办理暂住手续等,远不只限于抵押,商业银行不能仅因江林公司持有房产证,在没有房屋产权人马彦良明确授权,也未向产权人马彦良核实的情况下,就信赖其有权代理马彦良订立抵押合同,其合理信赖的理由并不充分,不符合法律对表见代理的基本要求。
  由上可见,涉讼案件中,在无抵押物产权人马彦良授权的情况下,周云与商业银行订立的抵押合同属于无权代理行为,且不符合表见代理的构成要件,该代理抵押合同应为无效。
  二、关于登记对抵押合同效力的影响
  本案中,在抵押合同订立后,一直未办理抵押登记手续,由此引发的问题是,登记对抵押合同的效力产生何种影响,此为本案一审、二审及再审争议的焦点。关于登记对合同效力的影响,我国学者和立法曾有不同认识,存在一个深化的过程,且仍处于不断发展之中。登记对抵押合同的效力,也不可避免地受到了这种发展变化的影响。
  ∥∥∥∥(一)《合同法》生效以前登记对抵押等合同效力的影响
  在《合同法》实施之前,对法律、法规所规定的登记要件和批准要件没有作出区分,其对合同效力的影响一直存在分歧,有学者将其归纳为三种观点:第一种观点认为,登记和批准一样,都是对合同生效要件的规定,如不具备登记要件,合同虽已成立,但不能生效;第二种观点认为,登记和批准要件均是合同的成立要件,未经登记和批准的合同为尚未成立的合同,更谈不上能否生效的问题;第三种观点则认为,法律、法规对合同形式要件的规定是属于成立要件还是生效要件,应当具体问题具体分析,应区分不同性质的合同而作出结论。参见王闯:“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》的解释与适用”,载李国光主编:《经济审判指定与参考》(第2卷),法律出版社2000年版,第30—31页。由此可见,在既往的观念中,登记和批准要么是合同的成立要件,要么是合同的生效要件,不具备登记要件的合同,为确定的不生效合同。在这一时期的司法实践中,一般均将没有办理登记、批准手续的合同认定为无效合同,抵押合同因有《担保法》的明确规定,更是如此。
  (二)《合同法》颁布后的登记对抵押合同效力的影响
  《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法司法解释)第9条对此予以进一步明确,“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能移转。”根据《合同法》及“合同法司法解释”的上述规定,对《合同法》施行后登记要件和批准要件的适用,可得出如下结论:首先,登记要件和批准要件均只可能是合同的生效要件,而非成立要件,其是否具备只对合同的效力发生影响,与合同是否成立无关;其次,法律、行政法规规定的登记要件和批准要件是否一定为合同的生效要件是存在相当差异的。对法律、行政法规规定合同应当办理批准手续的,批准一定是合同的生效要件,而不论法律、行政法规是否作出该种合同须经批准才生效的规定。而对法律、行政法规对登记的规定,则需分为两种情况:一是法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,且经登记才生效的,此时,登记即为该合同的生效要件,未经登记,合同不发生法律效力;二是法律、行政法规仅规定合同应当办理登记手续,但并未规定须登记后才生效的,对此情形,登记并非合同的生效要件,即使未经登记,一般对合同效力都不会产生影响。
  《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”据此,《担保法》不仅规定抵押合同应当办理登记手续,而且规定其需登记才能生效,按照上述司法解释的规定,登记显然为抵押合同的生效要件,未经登记,抵押合同不能发生法律效力。
  (三)正在制定的物权法对抵押合同登记效力的新发展
  对于债权合同的效力要件和基于债权合同发生的物权变动要件,在大陆法系国家的法律中一般都予以了区分,对因抵押合同导致的抵押权设定也遵循了此原则。《瑞士民法典》第799条规定,“不动产担保,须在不动产登记簿册上登记后始得成立。但法定的例外情况除外。”《日本民法典》第177条规定,“不动产物权的取得、丧失及变更,除非依登记法规定进行登记,不得以之对抗第三人。”《意大利民法典》第2808条也对此作了基本相同的规定。
  鉴于债权合同的要件和产生物权变动效果的要件确应有所区别,应遵循不同的规律,我国《物权法》即借鉴其他国家法律的规定,将债权合同效力和物权变动效力进行了科学区分。《物权法》(征求意见稿)第209条规定,“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时发生效力。”该条的规定与《担保法》第41条的规定有明显区别,它事实上将作为物权变动并产生物权效力的抵押权设定和作为债权合同的抵押合同的效力作了区分,登记并非抵押合同的生效要件,而仅是能产生物权效果的抵押权设定的要件。亦即,在《物权法》生效后,不能再以登记作为判定抵押合同是否有效的要件,未经登记通常对抵押合同效力并不发生影响,而只能对作为物权的抵押权能否设定产生影响。
  三、本案的法律适用
  本案的法律适用,主要涉及抵押合同的效力及各方当事人的责任承担两方面。
  对抵押合同的效力而言,从上述分析可以看出,江林公司的周云以马彦良名义与商业银行签订的抵押合同为无效合同,无效的原因有二:一方面,该抵押合同系周云无权代理而为,又未经抵押房屋产权人马彦良授权或追认,按照无权代理规则应为无效;另一方面,该抵押合同未经登记,不具备抵押合同生效的登记要件而无效。在一个法制国家中,法律的适用有其时间效力范围,对特定期间法律行为产生的纠纷,即应适用该时期相应的法律规定。本案抵押合同订立于《担保法》施行后的1996年5月,而根据该法第41条的规定,登记为抵押合同的生效要件。涉讼案件中的抵押合同未经登记,二审法院却以当时的实际情况等为由,判决抵押合同有效,显然违背了当时法律的规定,再审判决采纳了检察机关的抗诉意见,依据《担保法》的规定,将该抵押合同认定为无效,作出了正确的法律适用。当然,如果涉讼案件发生在《物权法》颁行后,则即使未登记,抵押合同仍可有效成立,只是不能发生抵押权设定的物权效力,不能发生对抗第三人的效果。
  对当事人的责任承担来说,抵押合同无效只是表明,当事人不能按有效抵押合同承担合同责任,但并不意味当事人就无需承担任何民事责任。《担保法》第5条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条规定,“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中,作为主合同的江林公司与商业银行之间的贷款合同为有效合同,只是担保该贷款的抵押合同无效。而抵押合同无效的原因,主要因周云等人的无权代理及抵押合同未登记,无权代理人周云和债权人商业银行负有主要过错,马彦良将其房产证交给周云用以抵押贷款,对抵押合同的不能实现也负有一定责任,但马彦良与债权人商业银行相比较,其过错是次要的。再审判决马彦良对江林公司不能履行的部分承担30%的赔偿责任,虽大体在司法解释允许的幅度之内,但与其相对很小的过错而言,责任承担仍显过重。
  
  案例来源:最高人民检察院
  案例编写:杨明刚王天颖
  案例点评:杨明刚
  
  2普兰店市祥和农机有限公司诉中国工商银行
  普兰店市支行、于军借款合同纠纷抗诉案
  
  【抗诉机关和受诉法院】
  抗诉机关:辽宁省大连市人民检察院
  受诉法院:辽宁省大连市中级人民法院
  【基本案情】
  申诉人(原审被告):普兰店市祥和农机有限公司,住所地:普兰店市丰荣办事处古城村。
  法定代表人:杨锋祥,经理。
  被申诉人(原审被告):于军,男,1970年4月11日出生,汉族,无职业,住辽宁省普兰店市岭前街273号。
  被申诉人(原审原告):中国工商银行普兰店市支行,住所地:辽宁省普兰店市商业大街143号。
  法定代表人:李明,行长。
  2000年4月29日,于军与中国工商银行普兰店市支行(以下简称普兰店支行)签订了个人住房借款合同和个人住房借款抵押合同,借款合同约定:于军在普兰店支行借款40万元人民币用于购买坐落于普兰店市丰荣办事处站前街综合楼地下室四单元的建筑面积为287.85平方米的房屋;借款期限自2000年4月29日始至2010年4月29日止;借款利率按月息6.21‰计算,如遇国家调整,按规定执行;于军按等额本金于每月20日前还款5193.33元,共120期;如于军未按约定的时间偿还贷款本息,普兰店支行将按国家有关规定对逾期贷款每日计收万分之二点一的罚息;于军如连续3个付款期或累计6个付款期未按时还本付息时,普兰店支行有权要求其立即提前偿还尚欠贷款本息(含逾期利息)。借款抵押合同约定:于军以其有权处分的前述房屋抵押给普兰店支行,在其不履行借款合同约定条款时,普兰店支行有权依法就处分该抵押物的价款优先受偿。同日,普兰店支行还与普兰店市祥和农机有限公司(以下简称祥和公司)签订了个人住房借款质押合同、个人住房借款保证合同。祥和公司在质押担保承诺中言明以保证金12万元质押给普兰店支行,在于军没有履行借款合同约定的任何条款时,普兰店支行就可兑现或以其他方式处分质押物,并以所得优先偿还贷款本息。与此同时,借款保证合同中约定:祥和公司承担连带保证担保义务,保证期间为两年;如于军连续3个月或累计6个月未偿还贷款本息时,祥和公司须在接到普兰店支行的催收通知30天内回购房产,以现金偿还普兰店支行全部贷款本息。上述合同订立后,普兰店支行按约定方式于2000年4月29日将贷款40万元发放给了祥和公司,同时取得由普兰店市城镇房地产管理处颁发的房屋他项权证。自2002年9月始,于军以祥和公司未交付房屋为由连续8次未按时偿还贷款本息。为此,普兰店支行将祥和公司保证金12万元划归银行,并于2003年1月28日向祥和公司发出逾期贷款催收通知,祥和公司签收后亦未履行偿还义务。截至2003年5月8日,于军尚欠贷款本金301,038元及利息(含逾期贷款利息)未还。2003年4月9日,普兰店支行向普兰店市人民法院提起诉讼,请求判令于军偿还贷款301,038元及利息,保证人祥和公司承担连带偿还责任,在于军及祥和公司均不履行上述义务时,实现抵押权。
  【原审裁判】
  普兰店市人民法院一审审理认为:普兰店支行与于军、祥和公司之间签订的个人住房借款合同、借款抵押合同、借款质押合同及借款保证合同成立并合法有效,当事人均应严格履行。首先,普兰店支行作为贷款人,依约及时发放贷款已履行了自己的义务。于军提出不应由其承担偿还贷款义务的理由不能成立,因其作为借款合同中的借款人,应当按照合同约定的方式还本付息,其不按时还款构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第205条、第206条关于借款人应当按照约定期限支付利息返还借款的规定,于军应当承担违约责任,即支付逾期利息。但合同中约定的逾期利息的计算标准超过了最高人民法院的相关规定,应按中国人民银行同期流动资金逾期贷款利率计算。其次,祥和公司提出其不应承担连带保证义务,应先以抵押物折价清偿后再承担偿还义务的答辩理由,亦不能成立。因为普兰店支行与于军、祥和公司之间的法律关系,参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》精神,实质上是楼花按揭担保法律关系,即房屋预售合同中的买方(于军)向房地产开发商(祥和公司)支付部分购楼款后,将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行(普兰店支行)作为取得贷款的担保。楼花按揭是一种特别的房屋抵押贷款方式,不能简单地适用担保法调整楼花按揭关系。因为楼花按揭期间,按揭人于军无法取得预购房屋的所有权,向债权人普兰店支行提供的还款担保,只是在将来取得房屋的期待权。所以,普兰店支行对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权。在楼花按揭关系中,祥和公司作为房地产开发商有保证按揭人于军履行义务的责任,如果于军违约,按揭权人普兰店支行可以直接向法院提起诉讼,要求祥和公司承担连带清偿担保责任。所以,普兰店支行提出在于军不履行偿还义务时,由祥和公司承担连带清偿责任的诉讼请求不违反相关法律规定。再次,既然于军以其一定数额的有处分权的财产抵押给普兰店支行作为债权的担保,依据《中华人民共和国担保法》第53条(债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿)、第31条(保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿)和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条的规定,祥和公司在承担保证责任后,有权向于军追偿。综上,判决:1.于军偿还普兰店支行借款本金301,038元及利息;2.祥和公司对上述款项承担连带清偿责任;3.于军和祥和公司如不能按期偿还上述款项,以于军抵押给普兰店支行的财产折价或者以拍卖、变卖后的价款偿还普兰店支行,其价款超过上述款项的部分归于军所有,不足部分由其继续清偿。本案诉讼费7026元由于军承担,祥和公司承担连带清偿责任。
  【抗诉及理由】
  祥和公司不服,向检察机关申诉。大连市人民检察院审查后,向大连市中级人民法院提出抗诉。抗诉理由为:
  法院判决认为“在于军、祥和公司均不履行清偿义务时,于军应当以抵押房屋折价或以拍卖、变卖后的价款偿还普兰店支行贷款”系适用法律错误。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”,本案法院判决已认定于军与普兰店支行签订的借款抵押合同合法有效。在此前提下,银行在债务人不如约履行债务时,可独立、直接地从该抵押房屋的变卖、拍卖收益中优先受偿,无须抵押人同意,即该抵押具有直接支配、排他的物权性质。根据《中华人民共和国担保法》第28条第1款“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”之规定,普兰店支行的债权,应先由抵押房屋折价或拍卖、变卖清偿,祥和公司只对房屋担保以外的债权承担保证责任。而法院认为在建房屋取得的抵押权是债权不是物权,不适用《担保法》的规定于法无据。故法院判决在于军、祥和公司均不履行清偿义务时,以抵押房屋折价或以拍卖、变卖后的价款偿还普兰店支行贷款,系适用法律错误。
  【再审结果】
  大连市中级人民法院受理抗诉后,指令普兰店市人民法院再审。普兰店市人民法院再审认为:普兰店支行与于军、祥和公司签订的个人住房借款合同、抵押合同、质押合同、保证合同成立并合法有效,当事人均应自觉履行。首先,于军贷款购买房屋,不按约定按时偿还贷款本息,已构成违约。其次,祥和公司为此贷款提供了担保,根据《中华人民共和国担保法》的有关规定,应承担连带清偿责任。但是,于军用所购房屋作为抵押,其抵押行为是有效的,即该抵押具有直接支配、排他的物权性质。如果于军不依约履行债务时,普兰店支行可独立、直接地将该抵押房屋变卖、拍卖。但祥和公司未按合同约定履行回购义务,应当承担过错责任,在于军以房屋折抵债务时,对不足部分应当承担连带清偿责任。检察院的抗诉理由成立,原审判决祥和公司承担全部欠款的连带清偿责任,属适用法律错误,应予以纠正。遂以(2004)普民合再字第11号民事判决撤销原审判决,改判祥和公司对于军的抵押财产不足以偿还借款的部分承担连带清偿责任。
  【点评】
  本案借款人于军与普兰店支行之间事实上形成的是一种楼花按揭担保法律关系。楼花按揭是指房屋预售合同的买方即按揭人,将其依合同取得的对于房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保,如果购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务,银行可以以此期待权及以后取得的房屋优先受偿。楼花按揭担保已在我国的房地产经济活动中得到广泛应用,但《担保法》及《担保法》司法解释对与其相关的许多问题都没有明确规定。关于按揭房屋抵押是否具有物的担保效力,在法律界存在不同意见,本案争议的焦点亦在于此。因为根据《中华人民共和国担保法》第28条第1款的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”,案涉抵押是否具有物的担保效力决定了祥和公司作为保证人应对抵押以外的债务承担连带责任还是对于军的全部债务承担连带责任问题。对此,我们认为,根据有关立法精神及案件的具体情况,本案所涉抵押应被视为物的担保。其理由是:
  1.楼花按揭在概念上应该属于担保物权的范畴。《担保法》以列举性和概括性方式规定的可以作为抵押财产的范围包括:不动产、不动产权利和动产。尚未动工兴建或者正在建造尚未竣工的期房即楼花能否作为抵押权的标的物是实践中出现的新问题,针对该问题,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条进一步规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”从法理角度讲,该规定可以说是对抵押权概念中的标的物范围在原有基础上做的扩充解释。根据该规定,以楼花为标的物亦可成立抵押权。同时,抵押权是担保物权的一种,楼花按揭是有效的抵押权,必然存在于担保物权的范围内。因此,承认楼花按揭属于担保物权,从概念上讲是统一的。
  2.楼花按揭的特征与物权基本一致。物权是权利人直接支配其标的物,并享受其利益的排他性权利。其基本特征有:(1)物权是权利人直接支配物的权利。物权人可依自己的意志就其标的物直接行使其权利,无须他人的意思或义务人的行为的介入。物权对于物的这种支配可以是无形的,如抵押权。(2)物权是权利人直接享受物的利益的权利。这里的利益包括:物的归属、物的利用以及就物的价值而设立的债务的担保。(3)物权是排他性的权利,即权利人有权排除他人对于其行使物上权利的干涉。而按照楼花按揭的有关规定,如果购房人未能依约履行还本付息的义务,银行可独立、直接地从按揭房屋变卖、拍卖收益中优先受偿,即抵押权人可直接排除其他无抵押权的债权人就按揭房屋优先受偿,这种典型的直接支配性、直接受益性和排他性正是物权的特征,也是与一般债权基本的区别。
  3.有效的登记将被登记的楼花按揭抵押权物权化。登记的本质特征就是使被登记的权利物权化,通过权利的公示,排斥后来发生的、与该权利内容相同的权利,使其具有排他的效力。有效的楼花按揭担保一般都经过权利登记,本案的抵押亦办理了相关登记。可以说,登记保护了楼花按揭权人可以对抗其他债权人就按揭房屋优先受偿的权利,赋予了楼花按揭抵押权物权的排他性。此时,如果认为楼花按揭权具有债权性质,不但不符合该权利自身的性质,而且直接与登记的效力相矛盾,否定了登记效力的排他性特征。因此,承认楼花按揭权的物的担保特性是该权利本质上的要求,也是登记的结果。
  另外,楼花按揭的标的物并不是固定不变的,在楼花按揭合同履行过程中,楼花往往已经竣工,此时的楼花已实际成为一般房屋,楼花按揭权也应自动转变为一般房屋抵押权。即在大部分情况下,有形的物的担保最终会在事实上成立,楼花按揭的物权性结果是必然的。因此,对楼花按揭适用物权法的规则更符合客观实际和规律。同时,为保证法律规定的统一,在楼花按揭阶段即承认其物的担保性质也是必要的。
  综上,我们认为,本案所涉抵押表现了其担保物权的特征,具有物的担保效力,祥和公司作为保证人应对物的担保以外的债权即于军的抵押财产不足以偿还借款的部分承担连带清偿责任。
  与本案同一类型的案件在大连地区还有4件,检察机关对此一并提出了抗诉,再审法院均采纳了抗诉机关的意见,将5件案件全部予以改判,当事人的合法权益得到了有效维护。
  
  案例来源:辽宁省大连市人民检察院
  案例编写:刘静王立云刘世红
  案例点评:刘静王立云刘世红
  
  3包头市方通物资有限责任公司诉包钢建筑安
  装工程公司拖欠建筑安装工程款纠纷抗诉案
  
  【抗诉机关和受诉法院】
  抗诉机关:最高人民检察院
  受诉法院:最高人民法院
  【基本案情】
  申诉人(一审原告、二审被上诉人):内蒙古包头市方通物资有限责任公司。
  法定代表人:刘志敏,董事长。
  被申诉人(一审被告、二审上诉人):包钢建筑安装工程公司通风除尘设备厂。
  负责人:商家敏,经理。
  被申诉人(一审被告、二审上诉人):内蒙古建筑安装工程公司。
  法定代表人:李润民,经理。
  1995年6月8日,包钢建筑安装工程公司通风除尘设备厂(以下简称除尘设备厂)将包钢四号高炉供料系统中的水、暖、通辅助安装任务以劳务形式清包给刘子义个人。刘子义于1995年年底完工。双方认可劳务费为78万元,除尘设备厂已付方通公司100万余元。在协议履行过程中,由于除尘设备厂不能按计划提供材料,为了不影响工程进度,刘子义垫付钢材、水暖器材、辅助材料。1996年3月15日、3月18日、4月6日,刘子义与除尘设备厂工程的主要负责人冯志克、除尘设备厂材料股负责人赵炳文分别签字确认说明工程计划供应钢材323.9吨,除尘设备厂实际供应钢材154.9吨,尚差169吨。1996年7月30日,包头市方通物资有限责任公司(以下简称方通公司)依法登记成立后,与除尘设备厂补签了《劳务清包协议》,约定:除尘设备厂将包钢四号高炉供料系统中的水、暖、通辅助安装任务以劳务形式清包给方通公司。1997年11月13日,方通公司与除尘设备厂对工程进行结算,形成《4#高炉供料系统水、暖、通工程结算》,结算结果是除尘设备厂尚欠方通公司638,119.68元,双方在结算单上明确约定:“以上款项经双方核实无误,并同意以此为结算依据,任何一方不得私自更改。”此后,除尘设备厂支付了178,000元,余款46万元未付。1998年12月23日,方通公司以除尘设备厂和包钢建筑安装公司(以下简称建安公司)为被告诉至包头市中级人民法院,请求判令除尘设备厂和建安公司给付欠款及利息。
  另查明,除尘设备厂无法人资格,其开办单位为建安公司。
  【原审裁判】
  包头市中级人民法院一审审理认为,方通公司按照双方所签协议完成除尘设备厂交给的工作任务,即对该协议履行完毕。后双方又在1997年11月13日对方通公司所做工作量进行了结算,这表明对债权债务关系的明确,从而形成了新的法律关系即债的法律关系。至于方通公司在1995年没有成立,可是方通公司又在协议书上补盖了公章,按照结算单除尘设备厂给付了方通公司178,000元的欠款,这就说明除尘设备厂对方通公司的认可。在庭审中,除尘设备厂当庭举证方通公司未完成的工作任务折合139,917元,有包钢工程预算审查章等证明,方通公司也认可,予以确认,此款应从欠款中扣除。被告除尘设备厂举证另一份证据没有加盖包钢工程预算审查章等证明,又提供不出其他证据证实方通公司还有256,435元的工作量没有完成,方通公司也不予认可,故不予确认。方通公司主张建安公司承担连带责任,因除尘设备厂领取的《营业执照》,属于其他组织范围,能够独立参加诉讼并承担一定的民事责任,但建安公司作为除尘设备厂的开办单位,在该厂财产不足清偿时应承担清偿责任。2002年2月22日,包头市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条之规定,作出(1999)包经初字第51号民事判决书,判决如下:一、除尘设备厂在判决书生效后十日内一次性偿付方通公司欠款320,083元;二、除尘设备厂从1997年11月13日起按中国人民银行同期借款利率支付上述欠款利息,利随本清;三、如除尘设备厂的财产不足以清偿上述债务时,由建安公司承担清偿责任。案件受理费10,133元,由方通公司负担2822元,除尘设备厂负担7311元。
  除尘设备厂、建安公司均不服一审判决,向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。
  内蒙古自治区高级人民法院二审审理认为,本案所涉工程是由刘子义个人施工完成的,后方通公司在劳务清包合同上补盖了公章,并于1997年11月方通公司与除尘设备厂进行结算,双方形成结算协议一份,且双方在该结算协议上都盖有公章,说明除尘设备厂是认可方通公司这一结算主体的。所以除尘设备厂和建安公司主张方通公司主体不合格的请求,不予支持。关于除尘设备厂和建安公司要求法院确认方通公司没有垫付钢材的请求,根据双方的劳务清包合同,刘子义只提供劳务,没有提供钢材的义务。庭审时,方通公司不能举出垫付材料的发票及其来源,事实前提只是用材料供应情况单来证明其垫付了钢材169吨。而该供应单附加说明中已明确,当时钢材品种不全,可向外单位借用,待指标批下来后予以补齐,未明确钢材计划不足部分由刘子义购买或垫付。另外,包钢内部有文件规定,钢材统一由材料处供应,需外购时,要归口委托外购。故现有证据证实不了方通公司(刘子义)垫付钢材。所以除尘设备厂、建安公司要求确认方通公司未垫付钢材的请求,予以支持。关于除尘设备厂、建安公司要求法院以劳务清包形式对该工程进行结算的请求,该请求与方通公司的诉讼请求不矛盾。方通公司起诉时,要求的是劳务费,只是结算单中有劳务外的内容(主要是钢材款)。关于双方签订的结算协议的采信问题。首先,该结算协议与双方的劳务清包合同自相矛盾,结算内容与合同中约定的内容不一致。其次,该结算协议不能作为劳务结算的依据。因为,双方对劳务费78万余元都认可,而结算单金额已超出应付的劳务费。再次,前面已认定方通公司未垫付钢材,说明结算单中关于钢材款结算的内容是虚假的,刘子义个人还是方通公司都不具备承揽工程的主体资格,属于法律禁止性行为,故不能按照具备施工条件的企业进行结算。综上,原审法院认定该工程是由方通公司提供劳务有误,其余认定正确,证据采信欠妥,适用法律不当。方通公司主张除尘设备厂和建安公司应支付其工程款无事实和法律依据,除尘设备厂已支付方通公司100万余元。除尘设备厂和建安公司请求驳回方通公司的诉讼请求,予以支持。2000年8月29日,内蒙古自治区高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(2)项之规定,作出(2000)内经终字第83号民事判决书,判决如下:一、撤销包头市中级人民法院(1999)包经初字第51号民事判决;二、驳回方通公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各10,133元,由方通公司承担。
  【抗诉及其理由】
  方通公司不服,向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院审查后提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院经审查认为,终审判决认定事实的主要证据不足,适用法律错误:
  一、终审判决认定方通公司在施工过程中未垫付钢材的证据不足。双方在签订清包协议时就曾约定施工图编制预算为工程付款的结算依据。该工程的钢材计划供应为323.9吨,有双方签字盖章的材料计划书证明,而除尘设备厂实际供应钢材155吨,其余钢材由方通公司垫付。除尘设备厂在二审上诉状中也认可其仅提供了155吨钢材的事实,且认可方通公司垫付84吨钢材。除尘设备厂施工负责人冯志克与方通公司刘子义于1996年3月15日、3月18日签字认可的钢材供应情况证实尚差钢材169吨。
  二、终审判决对双方所签订的结算单不予认可,缺乏事实和法律依据。方通公司垫付钢材的行为,虽不属原协议中约定的义务,但可视为双方在履行协议中的变更。双方当事人于1997年11月13日所签的结算单是双方真实意思的表示,是对双方债权债务的明确认可,在双方当事人之间形成了新的债的法律关系,终审判决认定该结算单不能作为双方劳务结算的依据,无事实和法律根据。
  2003年3月20日,最高人民检察院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第185条第1款第(1)项和第(2)项之规定,以高检民抗[2003]12号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。
  【再审结果】
  2003年6月20日,最高人民法院作出(2003)民一抗字第12号函,指令内蒙古自治区高级人民法院另行组成合议庭予以再审。
  内蒙古自治区高级人民法院再审审理认为,方通公司与除尘设备厂依据双方签订的《劳务清包协议》的约定,在协议履行终结后,双方进行了结算,并签订了《结算单》,该结算单是对双方合同履行情况和债权债务的总结,是双方真实意思的表示,对双方均具有法律拘束力,双方应依诚实信用原则自觉履行。除尘设备厂提出方通公司未垫付钢材,所以结算单中关于材差的结算是虚假的,但在二审期间也承认方通公司垫付过钢材的事实,只是认为方通公司不能提供购货发票所以不应主张权利,这一抗辩理由有违诚信原则。就本案而言,首先,购货发票不是本案唯一的证据,对方通公司垫付钢材的事实无论是在施工过程中,还是在双方结算时,都已得到除尘设备厂的确认,并在长达近两年的时间里直至方通公司起诉前,除尘设备厂从未提出过任何异议,且按照双方签订的结算单履行了部分付款义务。其次,方通公司所提供的证明其垫付钢材的证据都是方通公司和除尘设备厂在施工过程中和合同履行终结后,经双方共同确认的书证。如果除尘设备厂否认经双方共同实施并最终确认的事实,根据举证责任分配原则,除尘设备厂负有举证义务,但除尘设备厂对其抗辩理由不能提供有效证据予以支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第2条、第76条的规定,应承担举证不能的法律后果。方通公司在履行合同过程中垫付钢材154吨的事实清楚,证据充分,足以认定。二审判决认定方通公司未垫付钢材,结算单中关于钢材结算的内容是虚假的,缺乏事实根据,且对该证明责任的主体确认为方通公司,属举证责任分配不当。二审判决认定事实有误,适用法律不当,依法应予纠正。一审判决认定事实清楚,但对除尘设备厂完成的139,917元工程中的钢材量14.3吨钢材材差24,310元未予扣减欠妥,对除尘设备厂承担利息责任的表述不准确,依法应予纠正,最高人民检察院抗诉有理,依法应予支持。2004年7月14日,内蒙古自治区高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第186条、第153条第1款第(2)项和第(3)项、《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条之规定,作出(2003)内法民再字第104号民事判决书:一、撤销内蒙古自治区高级人民法院(2000)内经终字第83号民事判决。二、撤销包头市中级人民法院(1999)包经初字第51号民事判决第一、二项;维持第三项即建安公司承担连带责任。三、除尘设备厂在判决生效后十日内一次性给付方通公司欠款295,773元。并自1997年11月13日起按银行同期贷款利率支付利息,利随本清。一、二审案件受理费20,266元由除尘设备厂负担17,444元,方通公司负担2822元。
  【点评】
  本案需查明的事实问题为方通公司是否垫付钢材。该事实前提确认后,对方通公司已实际履行完毕的垫付钢材行为,不论视为双方劳务合同的变更履行,还是双方成立一个新的合同,基于《中华人民共和国合同法》的规定,方通公司均有权请求除尘设备厂履行给付钢材款。
  1.本案抗诉理由提出的背景
  大陆法系法院的法官进行裁判时,通常是运用三段论法,即以法律法规为大前提,具体确定的事实为小前提,来推论法律法规效果的有无。即裁判程式为查明的事实,寻找适用法律法规,推导裁判结果。对于方通公司垫付钢材的事实本身,客观上不能再回溯,当事人也不可能完全记载案件发生的全部过程。如何理解法官查明事实,其确认以“绝对真实”(客观真实)还是“相对真实”(法律真实)为标准。《若干规定》于2001年12月1日由最高人民法院公告公布,该规定第一次明确了民事诉讼中“法律真实”的证明要求,即“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决”,结束了“客观真实”与“法律真实”两种司法价值观之间多年来的论争。本案申诉时间为2002年,因此,审查此申诉案是否符合民事诉讼法所规定的抗诉条件,是否提出抗诉,应以法律真实为指导原则。
  在法律真实的诉讼价值理念下,案件事实的证明标准是“法律真实”而非“客观真实”,即在证据的基础上,通过法官的主观心理活动来“判断”和“复原”已经发生的案件事实。所谓查明事实,只是用证据证实;而适用法律实质上是依据有关法律规范对案件的具体事实进行评价,并依法作出结论。“审判是一种把一片一片证据拼在一起的工作”。但对何为“证据确实充分”可以有不同的解释。每个法官在审理案件的过程中,或多或少地总会对当事人的行为产生一些确证偏见。如果排除法官故意徇私枉法的可能,造成判决结果不同的原因恐怕只归于法官的个体差异,而这种差异是无法避免的。因此如何保证法官获得心证的条件以及限制法官的臆断,只能从制度上加以限制,以高度专业性和技术性的证据规则加以规范。这样,事实认定的错误,实质是证据认定时适用证据法则错误所致的结果。本案申诉时《若干规定》已公布,但是二审终结时间为2000年,根据该规定第83条规定,在2002年4月1日以前已经审理终结的案件,不得适用《若干规定》,也不得以此前审理终结的案件违反了该规定为由提起再审。因此,不能依据《若干规定》来审查本案法院采信证据和证据的认证是否存在错误。而当时,关于证据的审核问题,《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中只在极有限的条款作出规定。但是,当时也只能依据以上可适用的法律和司法解释来审查此案。
  经认真审查,最高人民检察院提出了两点抗诉理由:第一,除尘设备厂在二审上诉状中认可方通公司垫付84吨钢材事实,此证据形成自认,判决应予认可。《民事诉讼法适用意见》第75条关于当事人无需举证的情形中,规定了当事人对事实的认可,可免除对方当事人的举证责任。第二,方通公司和除尘设备厂于1997年11月13日所签的结算单,经双方签字,没有反证证明非双方当事人真实意思表示,因此该结算单是对双方债权债务的明确认可,在双方当事人之间形成了新的债的法律关系,方通公司享有该结算单载明的债权。抗诉理由并没有替代法院作出事实认定,即在二审证据的基础上,认定方通公司是否垫付钢材,垫付多少钢材的事实,只是从证据的角度对判决提出意见,因事实的再查明,是法院再审的目的和任务。对这两点抗诉意见,再审判决均予采纳,并在原二审提供的证据之上形成完全不同于二审判决的证据认证和事实认定,作了全面改判。
  2.关于本案的自认
  我国现行民事诉讼法没有对自认作出具体的规定,该法第63条规定,当事人的陈述是证据的一种,必须查证属实才能作为认定事实的根据。第71条规定,法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。由此可见,我国民事诉讼法上当事人的承认为当事人陈述的一种方式,它不能产生免除对方当事人举证责任的效力,不能直接作为定案根据,而需要法院结合其他证据审核后方能作为定案根据。为了弥补民事诉讼法关于自认规定的缺漏,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对自认作出了原则规定。此后《若干规定》对自认作出了较为详细的规定。依照《若干规定》第8条之规定,当事人自认应该有时间条件的限制,即诉讼上的自认指在诉讼过程中,一方当事人或其代理人就对方当事人不利于自己的主张(包括对案件事实和诉讼请求的主张),在庭审前的准备程序或庭审中,通过有关诉讼文书或言词的形式予以承认。本案除尘设备厂是在二审上诉状中认可其仅提供了155吨钢材和方通公司垫付84吨钢材的事实,从其作出自认的时间上看,属于诉讼上的自认。诉讼上自认,具有拘束当事人和法院的效力,它可以免除另一方当事人对自认部分的举证责任,同时排除法院另行作其他的认定,即法院不仅不必审查其真实性,而且也不允许作出与此相反的事实认定。因此,法院应认定除尘设备厂提供了155吨钢材和方通公司垫付84吨钢材的事实,并免除方通公司对以上事实的举证责任。但如果除尘设备厂以上认可不是在诉讼过程中作出的,就不构成诉讼上的自认。对于诉讼外的自认,即当事人的承认是在起诉前作出的,只能作为一方当事人的书面证据使用,并由法院对该书面证据的合法性和关联性进行审查,以决定是否作为认定案件事实的依据,因而该诉讼外自认不能当然免除对方当事人对该自认所涉及的事实的举证责任。
  此外,本案除尘设备厂的承认并非完全的自认,而是部分自认。完全自认指当事人对对方当事人主张的不利于己的事实全部承认;而除尘设备厂只承认方通公司垫付了84吨钢材而否认其他部分。其自认的效力只能及于垫付了84吨钢材的事实,即部分自认的效力只能及于该自认部分。方通公司并不能免除其垫付余下部分钢材的举证责任,否则法院只能作出垫付了84吨钢材的裁判。
  3.二审判决对证据认证的假定与再审判决的事实推定
  方通公司是否垫付了钢材169吨的事实,无直接证据予以证实。二审判决和再审判决基于双方提供的若干间接证据,对方通公司是否垫付了钢材169吨的事实作出了完全不同的认定。
  二审判决认为,方通公司不能举出垫付材料的发票及其来源,材料供应情况单未明确钢材计划不足部分由刘子义购买或垫付,且包钢内部有文件规定,钢材统一由材料处供应,需外购时,要归口委托外购。故现有证据证实不了方通公司垫付钢材。对于结算单,则由于此前认定的未垫付钢材的事实不予认定(法院在此以待证事实否定了证明该事实的证据之一)。二审判决对证据的认定使用了假定的思维方式。假定是对没有证据证明的某种事实的猜测,不需要任何前提条件,是一种思维方式,是主观任意的,不应具有法律效力。二审判决存在两个假定真实的前提:第一,钢材需购买,才可能垫付;其二,包钢内部规定都得到完全的执行。因此不提供发票,就不可能垫付钢材;除尘设备厂作为包钢一分厂,应遵守包钢规定,就应统一外购钢材。以上两个前提,必须有证据证明时,才能作为判决的事实前提。本案这两个前提并没有证据证明,不符合法官内心认证的逻辑,其假设结果不应有证明力,司法实践应禁止依假定认定事实。
  再审判决认为,方通公司所提供的证明其垫付钢材的证据都是方通公司和除尘设备厂在施工过程中和合同履行终结后,经双方共同确认的书证,除尘设备厂提出的证据不足以反驳确认方通公司提供的书证的证明力大于除尘设备厂提供的证据。再审判决则正确运用了推定的事实认定规则,并以此转移了举证责任的分配,由除尘设备厂承担反证的举证责任。
  法律推定是法理学和司法实践中的基础概念,当无直接证据证明某一未定而又是影响案件裁判依据的事实时,法官不能以事实不明而拒绝裁判,要依据法律规定或者运用经验以间接证据判断事实,作出裁决,这个过程就是推定。事实推定,是法官基于作出裁决的需要根据一定的经验法则,以已知的事实为基础,进而推定出来未知事实的一种司法活动。推定的法律实质就在于改变一般意义上用直接证据证明待证要素的做法,通过间接证据与待证要素之间的常态联系进行推理,从而得出待证要素为真的结论。本案事实推定的基础事实是方通公司和除尘设备厂经双方签字的书证,该书证包含有垫付钢材款的内容;而双方签字,应推定为双方真实意思表示,这是法官内心确信的经验法则。由此推定的结果事实是,方通公司垫付了钢材。两者间具有高度的盖然性。除非有反证。法律允许当事人以相反的证据终止、推翻推定。该反证证明书证不是真实意思表示,否定基础事实,或直接提出证据证明推定事实即垫付钢材的事实不存在。只有对方当事人举出反证使推定的结论真伪不明,推定结论就不应被确定。由于本案除尘设备厂不能举出反证,再审判决确认了该垫付事实。
  4.二审判决和再审判决对举证责任的分配
  再审判决运用事实推定认定了方通公司垫付84吨钢材款的事实,免除了方通公司就此事实的举证责任,同时把有关否定结果事实的举证责任转移给除尘设备厂。再审因此认为原二审判决对举证责任分配不当,但笔者以为原二审判决对举证责任的分配没有错误。再审判决作出原二审判决分配举证责任错误的判断,原因在于二者设定举证责任内容不同。
  民事诉讼法学界现通说认为,举证责任应包括两重含义:一是指主观证明责任,它所要解决的问题是在民事诉讼中应由哪一方当事人对具体的要件事实举证;二是指客观证明责任,它要解决的问题是在诉讼中一项事实主张存在或不存在始终不清楚时,也即真伪不明时,应由何方负担不利后果。《若干规定》吸纳了该研究成果,其第2条规定的举证责任,就不仅指提供证据责任意义上的“举证责任”,它应包含行为意义上的举证责任和结果意义上的证明责任。前者指当事人对其主张的事实所负担的证据证明的责任,即说服责任;后者是指待证事实处于真伪不明时,主张该事实的当事人所应承担的不利后果,即风险责任。
   举证责任是随着案件性质的确定而确定的。当案件的性质确定之后,举证责任就被确定了。本案为拖欠建筑安装工程款纠纷,应由方通公司举证证明除尘设备厂拖欠工程款,二审判决判令方通公司就此事实承担举证责任,是正确的。即方通公司作为原告,必须提出主张请求的原因和事实,作为请求的依据,如果其不能提出充分的证据,证明事实的存在,或者未提出任何证据,将因为没有尽说服的责任而承担败诉的危险。
  同时,除尘设备厂提出了抗辩主张,认为方通公司不能提供购货发票,再审法官认为这一抗辩理由有违诚信原则,购货发票不是本案唯一的证据,除尘设备厂无法提供有力证据,此时,法官在心证上已形成对方通公司事实主张更趋采信方面的较大倾斜,使该特定事实达到表面可信以为真的程度,那么,法官依其心证认为,方通公司举证负担即告卸除。同时法官认为,除尘设备厂应承担否认经双方共同实施并最终确认的系列单据的举证责任,责令其提供证据证明系列书证不是真实意思表示,或直接提出证据证明垫付钢材的事实不存在。
  可见,二审及再审对举证责任设定的内容是不同的。这是否属于举证责任的转移有不同的认识。一种观点认为,这就是举证责任的转移,说服责任和风险责任一并转移。在就这一事实的举证责任方提供证据不占优势地位时,应由其承担不利后果。另一种观点则认为,事实推定不会导致举证责任的转移。原告有证明一系列事实的义务,被告则有提出不同事实的证据的义务。一方的义务免除或限制,并不必然导致另一方义务的增加,即使增加,也不是由对方义务所转移,而是由其诉讼地位衍生出或本身就存在的义务。推定的效果在于使另一方当事人承担“提供证据的责任”,推定不转移风险意义上的举证责任;风险意义上的举证责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。
  
  案例来源:最高人民检察院
  案例编写:罗箭
  案例点评:罗箭
  ......
  评论这张
 
阅读(8806)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017