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魏耀华律师博客

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日志

 
 

担任风险投资方法律顾问   

2010-04-05 11:49:49|  分类: 投资融资专题 |  标签: |举报 |字号 订阅

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风险投资中的投资方主要是指风险投资公司和大型公司的风险投资机构,也包括投资风险企业的自然人,即"天使投资人"。为投资方担任法律顾问是律师参与风险投资项目的另一类核心工作,与担任风险企业法律顾问相比,二者有不少共同的方面,但由于服务对象及所代表的利益立场不同,在法律服务内容及具体操作上均有相当大的区别。 

一、投资方法律顾问的基本工作原则 

1、从投资方的角度充分理解投资项目 

律师在风险投资项目中担任投资方法律顾问的前提工作就是要能从投资方的角度充分理解这一投资交易。投资方总是希望自己的律师能充分意识到一个风险投资项目实际上是风险企业的管理层与投资方进行的一个合作交易。通常情况下,在这个交易中风险企业的管理层拿出来的主要是创意、技术和管理,而投资方拿出来的则是真金白银。在风险企业的股权结构安排中,为了加强对企业管理层的激励,投资方通常会让利为管理层安排一定比例的股权,但有时投资方也会要求管理层的核心人员出资占有风险企业一定比例的股权,以显示管理层的敬业与承诺。对交易实质的充分调动理解有助于投资方律师在权利义务平衡、风险控制等方面更能代表投资方的利益。 

2、投资方律师顾问角色的定位 

风险投资项目的一个很重要的目标就是要在投资方和风险企业间建立长久的良好合作关系。因此投资方的律师不能以敌对的心态来面对风险企业的管理层和他们的律师,而应协助投资方本着真诚合作的原则提出合理的主张或条款。 

当投资方是多家时,投资方律师应尽力促使各投资方共同推选委托一个牵头投资方,由该牵头投资方对投资项目的大部分法律和业务上的问题拥有决定权,这将有利于项目的顺利进行,也有利于投资方律师工作的开展。否则,投资方之间利益冲突可能会使投资方律师花费大量的时间和精力去协调投资方间的矛盾。由于各投资方的投资策略和目标的不同,这些矛盾是不可避免的,尤其是当部分投资方已经在该风险企业拥有股权时,投资方间的矛盾会更加明显。因此,在某些有多家投资方参加的风险投资项目中,各种类型的投资方聘请各自的律师是有必要的,除非牵头投资方聘请的律师能足以代表其他每一个投资方的利益,而且其他投资方在预见到有利益冲突的情形下仍同意由牵头投资方的律师统一代表他们。 

3、法律文件的掌握 

一个风险投资项目的完成需要制作大量的法律文件。而风险投资行业有一个不成文的规矩:"谁拥有金子,谁制作条款"。因此,绝大部分情况下,风险投资项目所需的主要法律文件会由投资方律师来起草制作。投资方律师对此应有充分的意识和准备。为妥善地起草制作这些法律文件,投资方律师必须要认真地了解和思考投资项目的每一个细节,合理地通过条款来分摊风险和界定各方的权利义务;投资方会希望其律师始终会以保障投资方利益的原则来解决文件起草中出现的每一个问题;投资方律师还应自始至终充分掌控这些法律文件,包括充分及时地了解文件的每一处修改和补充,以保证该笔投资交易按时顺利地完结。 

4、勤勉尽责 

风险投资项目对投资方律师勤勉尽责的要求程度视个案而不同。投资方律师应在参与项目的开始就要结合项目的具体情况充分了解投资方对律师所期望的勤勉尽责的程度,以便开展工作及得到投资方的密切配合。尽管很多业务方面的事项是由风险投资家们去调查研究,但如果律师在法律方面之外,对一些业务问题也能提出独道的见解或建议,投资方会觉得他们所享受的法律服务是含有附加值的。 

风险投资项目中投资方律师的尽责调查工作不象发行上市项目中承销商律师的尽责调查工作那样有着基本一致的内容。但一般而言至少应包括下列几项:审阅风险投资企业的组织性文件和其以往各项融资文件;在文件上注意为以后的融资尤其是股票发行上市做好准备;审阅风险投资企业的管理层和他们以往雇主之间的劳务关系合同和技术保密合同等;审阅风险投资企业专利许可、专有技术许可等知识产权类合同;如果投资方投资一个风险企业很大程度上是看重该企业的某些专利技术,投资方律师应对这些专利权属的合法性完整性进行尽责调查,必要时,可征求专利律师的专业意见。 

二、风险资本投入方式的法律选择 

1、美国风险资本的投入方式 

在美国,接受风险投资的风险企业大部分是股份公司,这种公司形式因其股份流动性强而便于风险资本的进出,也决定着风险资本投入方式的选择。在美国,风险资本的投入方式主要为三类:普通股、可转换优先股及可转换债券。 

以换取普通股的方式投入,程序简单,可保持风险企业股权结构的单一,有利于风险企业的再次融资。但风险投资方在股权收益分配、公司清算方面不享有任何优先权,同时在税收方面,不同价格购入普通股,有可能会导致低价购买者承担差额部分的税负。可转换优先股则是风险投资家们最青眯的,这是由于可转换优先股的方式最有利于风险投资方的风险控制与管理。持有可转换优先股的风险投资方可以优先获取优先股股息;在风险企业因破产、合并或解散时可优先分配剩余资产;在适当的时候包括在风险企业上市时,可将优先股转换为普通股;在税收方面也不会因与普通股股票购入价格的不同而增加某一方的税负。可转换债券在风险投资中使用不多,但在很多方面这种方式也有利于保护风险投资方的利益及简化投资程序,如,在风险企业股权转让或上市时可将债券转换为股票;风险投资方想收回投资本金时不受公司法的约束,也不产生税负;在转换为股票前比所有股票在清算时都具有优先权;投资程序也简单,不需要修改风险企业的公司章程。在美国加州,可转换债券的持有者甚至可拥有表决权。 

2、我国风险资本的投入方式选择 

由于公司体制及融资环境的不同,在我国,风险投资方的律师在协助投资方选择投入方式时,应结合中国的国情,结合我国公司法及证券法的不断完善,选择最有利于投资方的投入方式。 

在我国接受风险投资的风险企业主要是有限责任公司和股份有限公司两种类型。由于现行公司法要求股份有限公司在设立时注册资本不低于1000万元,及要求国务院授权部门或者省级政府批准,因此对于需求风险资金的技术创新企业来说,它们在接受风险资本时绝大部分都还是有限责任公司,只有少数风险企业在吸收风险投资时已是股份有限公司。当然,我们应该看到,随着公司法的不断完善,股份有限公司的设立条件有可能会放宽,这样以股份有限公司的形式来接收风险的情形也会越来越多,毕竟股份有限公司股份的流动性更利于风险资本的进入和退出。 

从以上的分析可以看出,由于现阶段我国接收风险资本的企业更多的主要是有限责任公司,而不是股份有限公司,风险投资在投入方式上与美国有着明显的区别。风险资本投入有限责任公司换取的就是一定比例的普通股权。同时,由于我国目前对优先股、可转换优先股、可转换债券等仍停留在理论探讨阶段,尚未有明确的法律规定,因此,即使是以股份有限公司来接受风险资本,也仅限于普通股方式。因而,相对来说,在风险资本投入时在风险企业股权架构设计方面较为简单。当然,随着我国公司法的完善及风险投资鼓动机制的逐步建立,风险资本投入方式将会趋向多样化及更具有灵活性。 

三、风险投资协议中应关注的主要内容 

上文已经提到,风险投资协议是风险投资方和风险企业及其原股东间签署的风险资本投入协议,它是风险投资在投入阶段的核心文件。对风险投资方律师来说,风险投资协议中的下列内容值得重点关注。 

1、投资交易的一般表述 

通常包括投资金额、投入方式、所取得的股权比例、支付时间及完成投资后新股权登记的日期、董事会组成等内容。如果投资方是以换取风险企业可转换债券或优先股的方式投入的,双方应详细列明适用可转换债券或优先股的有关条款。在投资协议中双方还应明确风险企业董事会的组成。风险投资方,尤其是牵头的风险投资方通常在董事会中占有董事名额,以参与风险企业管理,协助风险企业完善经营管理和资本运营,以实现资本增值的目标。 

2、有关风险企业的陈述与保证 

如同一般债务性融资和其他权益性融资一样,风险投资中投资方在投入风险资本时也会要求风险企业及其原股东对风险企业的现状作出陈述和保证,目的在于确保投资方在注入投资时能充分全面地了解该风险企业。在某些情形下,风险投资方的律师也会利用这种陈述与保证来为投资方转移因风险企业不确定的因素而导致的风险。当陈述和保证被证实有虚假时,风险投资方便有权选择退出投资。从西方的风险投资实践来看,在这种情况下,真正退出投资的很少,而且通常操作起来也有很不方便。但投资方可以选择不再继续投资或减少下一步的投资,甚至设法尽早将所持的股权转让出去。 

对陈述和保证可能也会有一些例外条款,这种例外是风险投资方对风险企业现存某些问题的认可。作为风险投资方的律师,应该要求风险企业或其原股东详细提供这些例外情形并供投资方审核。在签署投资协议前,这些例外若有增减或变更应详细告知所有投资方。 

3、投资方履行投资义务的前提条件 

该条款用以明确投资方签署投入资金前风险企业及其股东必须满足的条件。这些条件的满足通常是投资方决定进行投资的基础和前提,因此确保这些条件的满足对投资方来说至关重要。例如,将风险企业赖以发展的核心专利的权属由风险企业的原股东转让给风险企业。 

惯例中这些前提条件的豁免或减让通常需要所有投资方的一致书面同意,因此,投资方律师在起草这一条款时应注意这些条件获得满足的可行性,否则可能会因前提条件的满足受到阻碍而影响整个投资交易的进程。 

4、风险企业的持续保证责任 

风险企业的持续保证责任是指风险企业承诺的在风险资本投入后风险企业对风险投资方持续承担的一些责任。这些责任的范围和种类视风险投资方是否已控制了风险企业的管理而不同。 

如果风险资本进入后,风险投资方控制了风险企业的管理,通常情况下,风险投资方便不会要求风险企业对其承担过多的责任,只会要求提供每月及每年的财务报表,保证投资方对公司财务和业务的检查权及董事会中的表决权等。但如果风险企业的控股权仍在原股东方,风险投资方通常会在投资协议要求风险企业承担进一步的责任,如:提供年度预算方案、确定每年董事会的召开次数、确定管理层的薪水最高限、限制企业未来股票的发行、禁止企业主营业务的变更及涉讼事项的告知等等。 

四、风险投资协议签署 

为保障整个投资项目的顺利进行及投资协议的按时签署,投资方律师应准备一份工作备忘录,设定各项工作的日程,并准备一份详细的待签文件清单,这样可便于投资方律师在投资协议签署前有条不紊地安排好各项工作,并准备好各种文件。投资方律师在投资协议等文件签署前,还应该仔细将这些文件再审核一遍,以保证文件的完整及没有新的变更。投资协议等文件签署后,投资方律师还应督促并协助风险企业办理股权变更及增资等工商登记手续。依法应向审批机关办理审批手续的,还应及时办理该等手续,以充分保障投资方作为股东在风险企业中的合法权益。 (中国律师)

 

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