烟台市中级人民法院：
山东齐鲁律师事务所接受上诉人A公司的委托，指派魏耀华律师为其诉B公司钢结构屋面承揽施工合同纠纷上诉一案的代理人。本代理人过对涉案卷宗文件的分析及涉案事实的调查，就一审判决认定的事实及法律适用提出如下法律意见，望法庭参考采纳：
一、 由于涉案工程在施工过程中倒塌及倒塌后A公司发
现涉案工程早就被建设规划部门认定为违法行为，造成龙口A公司无法继续施工通过正常竣工验收程序获得工程款，投入的成本损失无法收回，该损失是客观存在的。
1、涉案事故发生后，2009年4月4日龙口市规划管理局向龙口A公司发出《接受调查通知书》，A公司才知道涉案工程缺乏规划手续，在规划管理局接受调查时，A公司才进一步了解到2008年5月7日龙口市规划管理局已向B公司下达行政处罚通知书，认定其未经规划部门审批私自建设属于违法，并责令其停止违法行为。庭审时B公司尽管否认收到关于责令拆除的通知，但是在2009年4月5日龙口市建设规划管理局对其进行执法调查时却承诺自行拆除，根据经验规则，B公司应当在此前收到该通知。尽管如此，B公司却向A公司隐瞒该重大违法事实与A公司签订了施工合同。事故发生后，因A公司得知涉建工程是非法建筑，不能继续施工，随着双方争议产生，A公司不能通过正常竣工验收程序取得工程款，施工投入的成本无法收回，A公司的损失是客观的。
2、A公司在本案主张的财产损失，仅是其在涉案工程投入的成本价，一审庭审时，B公司予以认可并记录在一审庭审笔录及一审判决书中。就其中的钢结构残值，有关鉴定报告认定其价值是考虑该物品残值的其他用途，但A公司已无法将其用于其他工程中，故一审法院判决将残值从A公司赔偿款扣除，无疑是让A公司独自承担将残值予以变现的风险，在钢结构并无过错的情况下，该判决显然是不公正的。
二、龙口A公司所主张的损失是由于B公司过错造成的，故B公司应当对龙口A公司承担赔偿责任。B公司的过错表现在以下方面：
1、B公司对涉案工程缺乏整体设计，为事故的发生埋下隐患，
为事故发生的根本原因。B公司委托的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》对事故原因分析中首当其冲地载明：“建设单位未委托正规的设计单位对该建筑物的砖混部分和钢屋面进行整体结构设计，造成两部分不相匹配”，由此可见，委托设计人对涉案工程进行整体设计，是B公司的法定义务。由于B公司对基础工程及钢结构工程缺乏缺乏统一设计，为事故埋下隐患，为事故发生根本原因。
2、B公司明知墙体施工队伍没有资质，仍然委托其施工，结果因墙体质量缺陷造成事故发生，B公司应当为其错误选任行为承担相应的法律责任。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》对事故原因调查结论第2条载明：“墙体施工质量差且稳定性不满足规范要求”。2009年4月5日龙口市建设规划管理局对B公司进行执法调查，执法人员:“土建部分是哪里施工的，在建车间有无图纸？”B公司回答：“私人散帮队伍建的，没有资质，也无图纸，是自己设计的。”本案所涉的墙体基础工程并非劳务工程，必须相应资质的施工单位才能施工。B公司作为建设方，有义务选任具有资质的专业机构进行施工。然而B公司明知基础工程的施工人系散帮队伍仍然委托其施工。后经鉴定发现不仅墙体内没有植入混凝土柱，而且混凝土的硬度也达不到强制性标准，该因素为事故发生的直接原因。故B公司应当为其错误选任行为承担相应的法律责任。
3、本案的系列证据证明，B公司就墙体内是否存在墙立柱的陈述与客观事实不符，使得A公司认为没有必要采用钢立柱支撑屋面工程，从而使本来存在缺陷的墙体工程失去进一步补救的机会。理由如下：首先，A公司是具有承揽钢结构屋面工程资质的机构，对于该工程的技术规范，尤其是对钢结钩屋面需要钢立柱或混凝土立柱支撑不可能不知悉。A公司为B公司承揽施工的其他几个工程顺利竣工，足以证明该事实。其次，在龙口A公司与B公司公司签订的《钢结构屋面施工合同》附件《华仕H钢梁屋面报价表》中，并没有制造钢立柱材料报价，表明双方对于不采取用钢立柱支撑屋面是明知的，尤其是B公司在建设了几个钢结构屋面工程后，对钢立柱或混凝土立柱的作用应了然如胸，其之所以没有就钢立柱问题提出质疑，是因为其主观上认为墙体内已经植入混凝土立柱。再次，A公司在钢结构工程设计图中说明部分，明确告知“柱角混凝土强度等级为C20”，这里柱角即混凝土立柱，进一步表明B公司所称墙体内已经植入立柱后，A公司为确保安全施工对B公司进一步所尽的警示义务。B公司庭审中言称没有见到该设计图，然而对事故原因的鉴定书第九页鉴定分析中却提及该设计图，B公司既然没有见过，为什么对事故原因分析鉴定时，又同意把它作为鉴定依据呢？最后，在山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》工程概况中存在“构造柱截面尺寸为370*370记载，在《鉴定报告》第4页构造柱的叙述中，存在“构造柱箍筋缺少，构造柱强度较低”的叙述，而在第8页鉴定分析中存在“墙体内未设壁柱“的陈述，前后似有矛盾，客观上给人“墙体内存在壁柱/构造柱，但是该构造柱数量远远低于技术规范要求的数量及质量标准”印象，表明B公司声称墙体内存在墙立柱并非空穴来风，进一步证实B公司曾向A公司言称“墙体内已经植入混凝土立柱”的说法。
4、即使如此，通常情况下，涉案工程在施工过程中倒塌并不必然造成A公司的损失，如果涉案工程手续合法，在墙体倒塌后，由事故责任人承担整顿造成的经济损失，工程仍可继续施工直到符合竣工标准，A公司仍可主张工程款。但由于B公司故意隐瞒涉案工程早就被规划部门认定为违法的事实，A公司无法继续施工，在双方有争议的情况下，龙口A公司无法通过正常竣工验收程序获得工程款，投入的成本损失无法收回，故B公司应当因其欺诈行为给A公司造成的损失承担法律责任。
三、一审法院认定龙口A公司对事故损失承担主要责任，明显违背客观事实及法律规定。
1、龙口A公司作为屋面工程的施工人，对B公司的基础工程情况已经尽到合理的注意义务。首先，龙口A公司仅是钢结构屋面工程的施工人，不是墙体立柱及预埋件（钢梁支点）安装的施工人，龙口A公司无义务为墙体基础工程质量负责。其次，在涉案墙体工程已经完工并且内外墙全部装饰完毕，B公司信誓旦旦声称墙体内已经植入混凝土立柱及混凝土硬度完全符合标准的情况下，如果再要求A公司坚持逐个将墙面刨开，对混凝土的强度申请鉴定，无疑是让其承担过高的注意义务。再次，龙口A公司在屋面工程的设计图中已经明确告知B公司墙体内柱角混凝土的强度等级及墙体内应植入混凝土立柱，表明龙口A公司已经尽到合理的告示义务。基于上述原因，一审法院依据承揽合同的法律规定认定龙口A公司应当发现基础工程的安全隐患是没有事实及法律依据的。
2、一审法院认定龙口A公司指导B公司对墙体基础部分进行施工，故应当发现隐患的说法缺乏依据。首先，B公司在2008年9月份已完成墙体及基础部分工程，而A公司与B公司在2009年2月18日才就该基础工程之上的钢结构屋面工程签订合同。在合同缔结之前，A公司无义务指导B公司进行基础部分施工。其次，2008年8月11日B公司向A公司购买了22个预埋件，A公司向B公司交付合格的产品即完成合同义务。再次，一审法院仅凭B公司的陈述，无任何证据的情况下迳行认定龙口A公司指导B公司进行预埋件安装故应承担相适应的义务是缺乏事实依据的。
3、龙口A公司超资质施工与损害结果没有关系。根据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》对事故原因的分析，上述情形不是造成事故发生的原因。故不能成为由上诉人承担责任的理由。
4、本案中龙口A公司将部分工作交给马吉辉进行，系公司内部的承包关系，非转包关系。首先，《H钢复合瓦安装协议书》系龙口A公司的工作人员李守平与马吉辉签订，系公司为明确责任，对管理人员责权利的约定。其次，该协议约定工程的所有大件材料由公司负责。龙口A公司给马吉辉酬金仅为15000元，为龙口A公司承包合同价款的4%，该对价不可能是转包合同对价，龙口A公司通过转包获得工程价款的96%作为管理费，根本不符合常理！再次，本案的工资单证明，马吉辉是记工人、工人的劳务费由
由A公司直接支付，进一步证明马吉辉与A公司非转包关系。
5、一审法院认为龙口A公司没有按照《钢结构施工质量验收规范》（GB50205-2001）第10.3.5的规定制作钢柱主要构件故应承担责任说法，片面地理解了鉴定结论。涉案墙体工程植入混凝土柱的情况下，无须在屋面工程施工中再制作钢立柱，B公司在其提交的上诉状中亦认可该观点。在B公司明确告诉龙口A公司墙体内已经植入混凝土立柱的情况下，A公司无须再制做钢立柱支撑墙体及屋面工程。鉴定报告之所以将该因素作为工程倒塌的原因，是基于墙体工程没有混凝土立柱基础上进一步所做的分析。B公司作为涉案工程建设方，自应对其不实陈述承担相应的法律责任。
6、一审法院认为，龙口A公司在屋面工程施工时钢座的的实际做法与设计图纸不符，未同步设置可靠侧向支撑，故A公司存在过错，该说法混淆责任主体的义务范围。首先，钢座的做法（钢梁支点的预埋件的安装及混凝土立柱）并非属于龙口A公司施工范围，无义务即无责任。其次，龙口A公司是通过产品买卖合同将预埋件销售给B公司，B公司本应将该预埋件安装在混凝立柱上面，却将预埋件直接安装在墙体内，自应承担其过错行为带来的损失后果。再次，龙口A公司在施工过程中，每安装一架梁，便与上一架梁之间用6支C型钢连接牢固。该措施即为侧向支撑。按照技术性规范要求，该工程应C型钢全部安装完毕后，再安装水平支撑，拉条等附件。然而，在安装C型钢过程中仍发生倒塌事故，其根本原因是由于墙体基础工程质量差造成的，龙口A公司施工过程并无过错。
四、一审法院认定B公司在医院给予龙口A公司工作人员的20000元属于工程款，并在龙口A公司主张的损失中扣除，属于对该款项性质认定错误。首先，从该款项支付的背景看，事故发生后，政府部门责令被B公司立即抢救病人，而住院的受伤工人国德建需要手术急需医疗费。其次，从该款项支付的地点看，该款项是由B公司的工作人员杨淑华在医院交付的。再次，从该款项交付的对象看，B公司将该款项交付给A公司为病人提供护理的人
员王艳，其工作职责是照顾病人，并未接受A公司的授权办理工程款结算。最后，B公司作为建设方，有义务为施工事故造成的损失承担责任，其支付的另外320元医疗费进一步佐证该事实。综合上述因素，足以认定上述款项系B公司为给受伤病人出具的医疗费，并非工程款。
五、本案的鉴定费用应当由B公司承担。首先，B公司没有出具的正规发票证实鉴定费真实性，对财产损失鉴定费用明显超过鉴定费收费标准；其次，B公司对事故原因的鉴定，系在涉案事故发生后民事争议产生前，在政府部门责令下做出的，与本案的诉讼不
具有关联性。再次，B公司对财产损失的鉴定，是其隐瞒一审法院及A公司涉案建筑已被有关部门认定为违法，并责令停止违法行为的情况下作出的，截止今日，B公司仍未取得规划许可证，根据“非法利益不予保护”的基本法理，对该墙体基础工程的鉴定本来就失去鉴定意义，故该本不应支出的费用应由B公司承担。
基于上述事实与理由，恳请二审法院全面认定事实，准确适用法律，撤销一审判决，全部支持上诉人的诉讼请求！
上诉人A公司代理人
山东齐鲁律师事务所 魏耀华律师
二0一0年十二月二十一日
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