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魏耀华律师博客

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工程险纠纷案法律意见  

2009-04-24 12:16:06|  分类: 法律文书 |  标签: |举报 |字号 订阅

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     齐鲁律师事务所接受xx公司的委托,针对本案焦点问题,提出如下代理意见:

一、一审法院认定涉案爆破所致损失构成意外事故,事实清楚,定性准确。上诉人关于爆破损失是答辩人故意造成的观点不成立。

1、一审法院认定爆破施工所致损害属于意外事故的观点正确。

意外事故是指不可预料的以及被保险人无法控制并造成财产和人身损害的突发事件。爆破作业必然产生震动,但震动并非必然造成第三方人身和财产损害。答辩人虽然对施工方案进行了谨慎设计和详细论证、并经公安机关审查批准,但爆破施工造成他人财产和人身损害的风险依然存在。这种风险之所以称之为风险,就是因为其发生是或然的而不是必然的。正是由于风险的存在,投保人才有投保的需要,保险人才有可能承保。因为存在风险,所以才有保险法律制度存在的前提和基础。假如某种危险肯定不会发生,人们就不会花这笔冤枉钱去投保。同样的道理,如果保险人确知损害一定会发生或者已经发生了,也就不会予以承保。因此,上诉人关于该案损害的发生是必然事件的观点,显然违背保险法法的基本原理,也与其接受承保的事实不符。

2、上诉状对爆破施工方案内容的解释是对施工方案的曲解。

上诉状引用的《爆破施工方案》的部分内容,是方案中对本案爆破地点勘察论证后提出的问题,而不是论证的结论。《爆破施工方案》第二页进一步论证到“基于上述情况,我合同段根据济南市公安局治安大队及当地派出所的要求,预采用如下方案进行施工……”。完整的来理解《施工方案》,该方案不仅证明了本案爆破致害事件的发生不仅不是必然事件,而且证明了答辩人尽到了合理的谨慎与注意义务。

3、上诉状关于答辩人违反操作规程,故意造成损害的观点错误。

上诉状称答辩人违反爆破作业规程,在涉案爆破施工已经造成实际损失的情况下,仍然实施爆破行为,答辩人对造成的损失是故意的说法不符合常理与客观逻辑。

首先,因为施工的需要爆破行为是答辩人故意实施的。但损害的

发生是答辩人不愿意发生的,既不追求损害的发生,也没有放任损害的发生。答辩人实施的爆破行为,是在严格科学论证、经过法定审批程序、有计划、有步骤按照操作规程进行的。章丘市公安局文祖镇派出所开具的证明,证明了被上诉人实施的爆破行为不仅得到政府部门许可,而且上诉人实施的爆破行为完全是在政府部门的监督下,严格按照该设计方案进行的,上诉人对被上诉人野蛮实施爆破的指责纯属凭空捏造。上诉人庭审时主张公安机关无权对该爆破行为的合法性进行批准,然而,其又未提出其认为的审查主体。由于爆破行为涉及公共安全问题,我国目前对爆破行为的批准都是由公安机关进行的,上诉人主张缺乏事实依据。

其次,爆破施工是一个连续的过程,房屋的损害并非是一次爆破所致,而是长期震动的累积效应的结果,房屋等建筑物的损害结果也是逐步显现出来的。答辩人当时并不知道损害的发生,甚至连受害的村民也是后来发现的。并且鉴于每次施工周围地质地形地貌、距村庄的距离等情况的差异,该次爆破施工出现了对第三方的财产损害,并不意味下次爆破施工危险程度增加及损害行为肯定发生。

因此,上诉状关于答辩人明知实际损失发生,仍然连续的、故意实施侵害行为的说法不符合常理。

二、上诉状关于即使爆破行为所致损害属意外事件,亦属于保险合同约定的除外责任的说法,不符合合同的约定及解释的方法。

1、上诉人对合同中震动、移动、减弱支撑附加条款中,对其应当承担责任通过限制性条款予以免除,属于提供格式条款的一方排除了相对方的主要权利,免除及减轻己方的主要义务的行为,根据合同法规定,该条款无效。由于保险合同第三者责任条款中将“震动、移动、减弱支撑”造成损坏作为保险人的除外条款,为分散爆破行为的风险,答辩人投保“震动、移动、减弱支撑”附加条款,这样,除了该附加条款除外责任以外情形,上诉人都应当予以理赔。然而,上诉人又人为地对该附加条款中设计限制性条件,根据该条件,只有造成第三者房屋、土地全部或部分倒塌的情况下,保险人才予以理赔。如此以来,对于答辩人在施工过程造成的大量需维修加固方能使用,但尚未达到倒塌程度的房屋,上诉人就主张拒赔。该限制性条件的实质无疑是排除了相对方的主要权利,免除及减轻了己方的主要义务,根据合同法第四十条之规定:提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

2、从合同解释角度,正如一审判决书的观点,爆破事故造成房屋建筑物损失的情形,有一下四种:(1) 既不影响第三者的财产、土地或建筑物的稳定性,又不危及其拥有人的表面损坏;(2)影响第三者的财产、土地或建筑物的稳定性,危及其拥有人的表面损坏;(3)房屋全部或部分倒塌;(4) 影响第三者的财产、土地或建筑物的稳定性,危及其拥有人的非表面损坏,但并未进一步引发房屋全部或部分倒塌。从条款约定的保险赔偿范围、和免责范围中,均没有包含第2、4中情形。如(2007)泰山民初字第2698-2702判决书确认的“房屋裂缝、木檩条和木架出现裂缝甚至折断、地面裂缝等”情形。按照保险责任范围看,2、4中情形不在保险范围。按照免责条款看,又不在免责的范围,根据《保险法》三十一条规定,应当做出对保险人不利的解释。显然一审判决书对条款的解释是正确的。

3、淄博文德房屋安全司法鉴定所出具的房屋安全鉴定报告进一步证明,泰安市泰山区人民法院(2007)泰山民初字第2698-2702所确定被上诉人向村民支付的赔偿数额,是建立在涉案房屋需维修加固后方能使用的事实基础之上作出的,在双方签订的保险合同中仅把“既不影响第三者的财产、土地或建筑物的稳定性,又不危及其拥有人的表面损坏”作为上诉人的除外责任,显然,泰安市泰山区人民法院判决书2698-2702所确定的赔偿额不属于上诉人除外责任情形,因此,上诉人主张涉案房屋不属于危房故而不承担赔偿责任的抗辩与事实不符。

三、上诉状关于答辩人未履行法定及保险合同约定的义务,保险人依据合同及法律规定可以免责的观点不成立。

1、前面已经论述了,爆破施工是一个连续的过程,房屋的损害并非是一次爆破所致,而是长期震动的结果。房屋等建筑物的损害结果也是逐步显现出来的。并且每次施工地质地形地貌、距村庄的距离等存在巨大差异,该次爆破施工出现了对第三方的财产损害,并不意味着下次爆破施工危险程度增加及损害行为肯定发生。因此,上诉人以答辩人未依照保险法履行保险标的危险程度增加的通知义务,未采取必要措施防止和减少损失扩大,所以不承担保险责任的观点不成立。

2、关于事故发生及诉讼时没有及时履行通知义务,上诉人可以免责的观点,缺乏事实依据及法律依据。因为损害事故的显现是一个漫长的过程,事故发生后答辩人已经履行了通知义务。关于诉讼时的通知义务,因为上诉人明确拒绝赔付,以非诉讼的方式通知已经毫无必要。另外,诉讼时是否通知并不是法定的或者约定的免责事由。

四、上诉人对声明性质理解错误,济莱高速办公室并非转让保险权益,而是在保险事故发生后放弃了保险索赔权。

济莱高速办公室与答辩人系本案所涉保险合同标的被保险人,在保险事故发生后济莱高速办公室做出放弃对所涉标的索赔权的声明,产生的法律效果是,本案所涉保险标的索赔权由答辩人独自享有。因此,上诉人引用《保险法》21条关于保险合同内容变更应当办理批复手续的规定属对法律理解有误。

五、关于免赔额与事故次数

1、答辩人实施爆破施工给第三方造成的损失为1234490.03元,考虑到保险合同每次事故免赔额及保险金额的约定,答辩人主张的索赔额仅为100万元。上诉人主张按照429次事故每次进行扣减免赔额的观点,没有依据。

2、由于本案爆破行为具有连续性,爆破行为造成的财产损坏,尤其

是对房屋地基造成的损坏具有当时不易发觉,许久才能发现的特点,事故造成的财产损坏无法断定是由于几次爆破造成的。

    3、在上诉人给付的保险单中,明确规定了累计赔偿限额为100万。该条款表明,在造成财产损坏的保险事故的次数无法计算或者保险事故超过10次以上,上诉人的最高赔偿限额为100万。由于该案造成的财产损坏的爆破次数具有不确定性的特点,上诉人应在累计赔偿限额100万限额内对被上诉人进行理赔

六、对于上诉人主张的爆破许可证过期问题。

1、根据民事诉讼法“谁主张谁举证的规则”及保险合同的约定,上诉人如主张不承担保险责任,应当对被上诉人主张的全部赔偿及部分赔偿数额属于保险人的除外责任进行举证。然而,被上诉人没有任何证据证明上诉人在取得许可证后,故意拖到许可证失效后再进行爆破,而且这么做,也完全违反了常理。

2、退一步讲,即使被上诉人实施的某次爆破是在爆破许可证过期后,由于过期实施爆破是属于违反行政法规的行为,被上诉人充其量应接受的是行政处罚,与上诉人是否承担民事赔偿责任属于不同的法律关系,上诉人以此拒绝赔偿没有法律依据。试举一例,被保险人未及时对行车证进行年审,开车除了保险事故,保险公司是否应当承担理赔?未进行年审,属于违反行政法或规章的行为,应承担的是行政法律责任,此时保险事故只要属于保险公司承保范围,保险公司照样应当承担理赔。

七、在爆破施工人并非上诉人的情况下,上诉人是否享有保险利益?

本保险的种类是“建筑工程一切险”,意味着被保险人在承包工程建设过程中发生的意外事故造成第三者的人身伤害或财产损失,保险人应当按照保险合同的约定给予理赔。至于被保险人在是施工过程将爆破专项工程分包给具有资质的专业施工队伍,属建筑法还是建设施工合同都允许的合法有效的行为。由于此种情形下,上诉人与爆破专项工程施工队伍对爆破专项工程的风险对建设方承担连带责任,因此,被保险人此种情形下对爆破专项工程同样享有保险利益。对于保险责任范围内的事故损失,上诉人应应当予以理赔。

综上所述,一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,请二审法院维持原判,驳回上诉人的上诉请求。

此致

济南市中级人民法院

 

                                          齐鲁律师事务所   魏耀华律师

                                                    年    月     日

(声明:本文作者对其享有版权,未经作者同意,不得进行任何商业用途使用,否则追究其法律责任--魏耀华律师)

 

     

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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